Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 717/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 717/2011

Autos: oposición medidas en protección de menores(art.780 nº: 2109/2009

Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)

SENTENCIA Nº 76/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticuatro de febrero de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 717/2011, en el que ha sido parte apelante Dña. Nieves , representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. MIQUEL RUÍZ HORTA; y como parte apelada GENERALITAT DE CATALUNYA - Departament d'Acció social i Ciutadania - Servei d'Atenció a la Infància, representada y dirigida por el LETRADO DE LA GENERALITAT; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos nº 2109/2009, seguidos a instancias de Dña. Nieves , representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI y bajo la dirección del Letrado D. MIQUEL RUÍZ HORTA, contra GENERALITAT DE CATALUNYA - Departament d'Acció social i Ciutadania - Servei d'Atenció a la Infància, representada y dirigida por el LETRADO DE LA GENERALITAT; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Nieves debo absolver y absuelvo a Direcció General d'Atenció al Menor de la Generalitat de Catalunya de las pretensiones deducidas contra la misma en el presente proceso, sin imposición de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 2/5/11 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Nieves , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona, de fecha 2 de mayo del 2011 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra el SERVEI TERRITORIAL D'ATENCIÓ A LA INFANCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y en la que se impugnaba la declaración de desamparo y el inicio del acogimiento preadoptivo de la menor Casilda , hija de la recurrente.

TERCERO.- Ante todo, es preciso empezar diciendo que la doctrina del Tribunal Supremo, declara, así en sentencias, entre otras, de 25 de junio de 1994 y 24 de abril de 2000 , que la patria potestad se concibe en nuestro Derecho positivo y en general en los ordenamientos jurídicos modernos, dentro de aquél en los artículos 154 a 161 del Código Civil , como instrumento que, puesto al servicio de los hijos y constituido en beneficio de ellos, entraña esencialmente deberes a cargo de los padres, dirigidos, como declara el art. 39.2 y 3 de la Constitución , a prestarles asistencia en todo orden, de forma que todas las actuaciones judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, han de estar presididas por el principio de protección al interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas el 20 Nov. 1989, pronunciándose en el mismo sentido el art. 2 de la vigente Ley sobre Protección jurídica del Menor de 15 de enero de 1996. El citado artículo 39 de la Constitución señala que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, así establece la obligación de los padres de prestarles asistencia de todo orden tanto en la minoría de edad como en los demás casos en que legalmente proceda. Es por ello que sobre los progenitores pesa la obligación constitucionalmente impuesta de proteger especialmente a los hijos cuando estos precisamente por razón de su edad no pueden valerse por si mismos, siendo la patria potestad el mecanismo creado para cumplir tal finalidad protectora".

Examinado todo lo actuado y vista la documentación aportada se evidencia el grave incumplimiento de la patria potestad en la que incurrieron los padres de la menor objeto de la declaración de desamparo. Ello motivó, justificadamente, que, primero, el Juzgado de Instrucción y luego la Administración encargada de la protección de menores, acordara la suspensión de la patria potestad de los padres y la asunción de la tutela legal y decimos justificadamente porque respecto del padre, es claro su incumplimiento pues en absoluto se estaba preocupando de las necesidades de la menor, a la cual había abandonado hacía unos meses. En cuanto a la madre, ésta sostiene en su recurso como sostuvo a lo largo del procedimiento, que la menor no se encontraba en situación de desamparo, ni en situación de riesgo y su principal argumento lo basa en el informe del médico forense, el cual no detectó maltrato físico. Sin embargo ello en absoluto demuestra que no existiera desatención de la hija por parte de su madre, pues el médico forense lo único sobre lo que informó fue sobre su estado físico, y si la Juez de Instrucción a pesar de ello decretó la suspensión cautelar de la patria potestad, fue debido al hecho de detectar otros incumplimientos, los cuales también se apreciaron en el primer informe emitido por el Equipo Técnico del Centro de Acogimiento. El cumplimiento adecuado de las funciones parentales no se basa simplemente en tener a los hijos alimentados y cuidados físicamente, sino que tal función abarca muchos más ámbitos de la vida de un menor, los cuales deben ser cumplidos adecuadamente para una correcto desarrollo de la personalidad del mismo, y el cumplimiento adecuado o inadecuado de los mismos no se detecta con un examen físico por parte del médico forense. Para ello es necesario un análisis profundo por psicólogos y pedagogos y que fue el que realizó el referido Equipo Técnico, y a la vista de dicho informe, a pesar de los argumentos de la recurrente, se detectan perfectamente las carencias de la Sra. Nieves para atender adecuadamente a su hija, y que dichas carencias no hayan sido del todo perjudiciales para la misma, ello tiene una explicación lógica, esto es, su corta edad cuando se decretó la primera media. Y así se observa que no es capaz de reconocer sus responsabilidades en el cuidado de sus otros hijos, no planteándose realizar ningún tipo de trabajo personal para el cuidado de Casilda . No existe una comunicación adecuada entre madre e hija, siendo superficial y sin contenidos afectivos. Se posiciona como víctima culpabilizando a los demás de sus problemas, y aunque ciertamente es una víctima, al sufrir las carencias afectivas que también sufre Casilda , ya tiene una edad lo suficientemente madura para intentar superar su situación, lo cual no ha hecho. Y se presenta como una persona inmadura personalmente, con dificultades para asumir responsabilidades y compromisos.

Está claro que ante dicha personalidad y ante las carencias que presentaba, los problemas para interaccionar con su hija durante las visitas no derivaban del propio internamiento, sino de su falta de aptitud, y aunque ciertamente no se hizo ningún diagnóstico previo, resulta imposible que si hubiera existido una relación profunda de afecto entre la madre e hija, vista la corta edad de esta, que las vistas no se hubieran desarrollado adecuadamente y los expertos no se hubieran dado cuenta de que se estaban cumpliendo adecuadamente las funciones parentales. Por mucho que el entorno en que se desarrollaban las visitas entre madre e hija no sea el más adecuado, teniendo en cuenta la corta edad de la niña, si hubiera existido una real y verdadera vinculación que conlleva la relación de una madre con su hija y esta con su madre, no existe duda que las visitas se hubieran realizado adecuadamente. Cierto que una observación en un contexto habitual de convivencia puede apreciarse mejor si existe un trastorno de la vinculación, pero si en un contexto de juego y de relación permanente e íntima entre madre e hija ya se aprecia la falta de empatía entre ambas, puede concluirse que en otro contextos menos íntimos esa vinculación afectiva sería inferior.

Cierto es que ello son opiniones subjetivas de los técnicos, pues difícilmente existen prueba objetivas de los trastornos de vinculación, pues no existe ningún aparato o instrumento de medición de la vinculación, pero de la observación empírica puede, que duda cabe, llegarse a conclusiones perfectamente correctas. Y el Equipo de Asesoramiento Técnico en el ámbito de la familia también lo constata cuando indica que del estudio efectuado se puede concluir que la Sra. Nieves presenta un desconocimiento de las necesidades evolutiva, emocionales y psicoafectivas de su hija y no es capaz de empatizar con estas. También se constata la resistencia a identificar cualquier dificultad y la de plantearse cambios personales para asumir la crianza y cuidado de la menor, sintiéndose muy victimizada y fiscalizada por la medida adoptada, negando la existencia de indicadores de desamparo en ninguno de sus hijos y realizando una atribución externa de toda responsabilidad propia.

Sigue argumentando que tiene capacidades parentales y características personales para el cuidado de su hija. Y empieza diciendo que ello se demuestra del buen estado en que se encontraba su hija, sin embargo debe insistirse que lo único que se constató fue la inexistencia de malos tratos físicos, pero ello no quiere decir que la niña estuviera debidamente atendida en todos sus aspectos. Y prácticamente todo el hilo argumentativo de la recurrente se centra en ello y en que tiene estabilidad emocional, económica, sentimental y laboral, sin embargo, a parte de que ello es insuficiente, la estabilidad emocional y sentimental queda demostrado que no existe, a la vista de la prueba practicada. Que tenga en la actualidad pareja estable, no quiere decir que tenga estabilidad emocional y sentimental, cuando queda demostrado la nula relación con sus familiares, e incluso con sus hijos, uno de los cuales fue el causante del inicio de las medidas de protección de la menor, y el informe del Equipo de Asesoramiento judicial es claramente significativo de la ausencia de estabilidad emocional y sentimental de la madre, siendo insuficiente que pueda tener trabajo y pareja estable. Y por mucho que se argumente que es consciente de su problemática actual, ello no fue constado por los técnicos, a contrario, se apreció lo contrario. Y aunque ciertamente no es determinante los motivos que originaron que respecto de su otros hijos también se le retirara la patria potestad, ello no puede obviarse, pues si a pesar de que tales hijos quedaron bajo la guarda de su familia extensa, ha sido incapaz de mantener una relación con ello y por lo técnicos se constata lo que ya hemos mencionado, no resultan creíbles sus argumentos.

Se imputa a la Administración el no haber realizado ningún tipo de actividad para ayudarla y reconducir la situación. Lo cual si bien es cierto, debe indicarse que ello no es necesariamente obligatorio y cuando se constata la inadecuada aptitud de la madre y la falta de asunción de cualquier responsabilidad, no es dable hacer experimentos retornando a la menor con ella, pues se trata de la protección de un niño y no de dar oportunidades a unos padres que no asumen ningún tipo de responsabilidad. Ahora se argumenta que es muy consciente de sus dificultades, y que ha pedido ayuda acudiendo a profesionales para revertir la situación y adquirir nueva habilidades, sin embargo y, aunque ello sea así, no es suficiente motivo para acordar el retorno de la menor con ella, al no constatarse que a pesar de ello se encuentre en condiciones de atender todas las necesidades que precisa la menor, pues como indicó el Equipo Técnico en el Ámbito de Familia, en ese momento presentaba un desconocimiento de las necesidades evolutiva, emocionales y psicoafectivas de su hija, no siendo capaz de empatizar con estas, minimizando las repercusiones emocionales y afectivas que puede tener para Casilda la separación de la familia acogedora, presentando una imagen idealizada y poco realista de lo que comportaría el retorno de la menor y una falta de habilidades parentales para poder afrontar las dificultades que se derivan. Por lo tanto no basta con alegar que está recibiendo ayuda psicológica para poder atender a su hija, sino que es necesario demostrar, por un lado, que se encuentra en perfectas condiciones para hacerlo y, por otro lado, que el retorno de la menor con la madre es lo más beneficioso para aquella, no pudiendo aceptarse sin más que lo mejor para la niña sea estar con su madre.

En definitiva, la madre con sus argumentos, pretende anteponer sus deseos y sus intereses a los de la menor, cuando, al contrario, estos son en todo caso prioritarios. Y de todo lo actuado no se desprende que lo más conveniente para la menor sea el retorno con la madre, dado que no se constata con la certeza debida que tenga la debida capacidad para una atención adecuada de todas las necesidades que presenta la menor. Al contrario, lo más conveniente para ella es que permanezca en la familia que la acoge y que le da la estabilidad que necesita en todos sus aspectos.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Nieves contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de GIRONA en los autos de Oposición de Medidas en Protección de Menores (art. 780) núm. 2109/09, con fecha 2/5/11 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.