Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 580/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 580/11 - AUTOS Nº 995/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 76/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D.ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de febrero de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 580/11 - los autos de Divorcio nº 995/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motril , seguidos en virtud de demanda de D. Obdulio contra Dª Magdalena .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cinco de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que , estimando parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Yañez Sánchez, en representación de Obdulio , frente a Magdalena , con el Procurador Sr. García Ruano como representación procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal:

1º) debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formando por los mencionados litigantes, con todos los efectos legales descritos en el fundamento jurídico primero de esta resolución;

2º) se atribuye la guarda y custodia del hijo incapacitado, fruto del matrimonio, llamado Jose Carlos , a su madre Magdalena , conservando ambos progenitores la titularizad y el ejercicio de la patria potestad (rehabilitada), por lo que habrán de decidir de modo conjunto aquellas decisiones trascendentes con relación al mismo, en especial en su ámbito educativo, sanitario y religioso, así como el cambio de domicilio, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente resolución;

3º) siempre en defecto de un mejor acuerdo entre los progenitores, el padre Obdulio tendrá derecho a tener en su compañía al hijo incapaz durante los siguientes periodos:

-los fines de semana alternos, el sábado desde las 11 hasta las 20 horas, y el domingo durante el mismo periodo, sin pernocta, debiendo recogerlo y devolverlo al domicilio materno; principiará este derecho el segundo fin de semana posterior a la notificación de la presente resolución;

-aquellas semanas cuyo fin de semana no le corresponda su tenencia, tendrá derecho a tener en su compañía al hijo incapacitado las tardes de los miércoles desde las 17:30 hasta las 21 horas, debiendo igualmente recogerlo y reintegrarlo al domicilio materno;

-la mitad de los periodos vacacionales, abarcando en Semana Santa desde el miércoles santo hasta el domingo de resurrección, con el mismo horario anterior(desde las 11 hasta las 20 horas), sin pernocta; en verano, desde el 10 al 31 de agosto; y en Navidad, desde el 24 de diciembre al 2 de enero, siempre ambos días inclusive, sin pernocta y con el mismo horario anterior;

4º) se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Motril, a Magdalena y al hijo de ambos;

5º) Obdulio habrá de satisfacer como pensión alimenticia a favor de la mencionada menor la cantidad de 200 € mensuales, que habrá de ingresar en la cuenta bancaria que designe a tal fin Magdalena ; igualmente, abonará por mitad los gastos extraordinarios que sean precisos para la atención del hijo;

6º) no se efectua especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en este procedimiento, debiendo abonar cada parte las devengadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Conviene precisar, con carácter previo, que la custodia compartida a la que alude el art. 92 del código civil se predica, como se desprende de su incardinación legal, respecto de los hijos menores, pero no respecto de los mayores que están incapacitados, aun cuando se haya prorrogado o rehabilitado la patria potestad.

Cuando se rehabilita la patria potestad de un hijo mayor soltero, el art. 171 del código civil dispone que dicha patria potestad 'será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad', de modo que, prima facie, la patria potestad y el conjunto de sus funciones corresponde a ambos padres, ejerciéndose sus facultades 'con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente Titulo'.

En el caso que se contempla, se trata de un matrimonio separado judicialmente, que, amen de otros hijos independientes económicamente y mayores de edad, tienen un hijo, también mayor de edad, que esta incapacitado por sentencia firme de 31 de Marzo de 2.005 , y en cuya sentencia se acordó rehabilitar la patria potestad 'que será ejercida conjuntamente por ambos progenitores...del incapaz conforme a las reglas del código civil'

La particularidad que presenta el caso es que, en la sentencia de separación de 29 de Enero de 2.003 y, por tanto anterior a la incapacitación del hijo, se atribuyo la guarda y custodia a la progenitora, quien venia ejerciéndola en el momento de la incapacitación, de modo que la atribución genérica de la patria potestad que hizo la sentencia de incapacitación, al no hacer distinción entre las distintas funciones de la patria potestad ni razonar en que medida o porque razones se alteraba o modificaba la atribución de la guarda y custodia a la madre contenida en la sentencia de separación, mantuvo la situación existente, lo que, por otra parte se evidencia al haber seguido la progenitora ejerciendo la facultad de guarda hasta el planteamiento del presente proceso de divorcio y se desprende de una interpretación sistemática y lógica de lo dispuesto en el anticuo 156 del código civil, que establece que 'si los padres bien separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva'.

Por tanto no es este proceso de divorcio el cauce procesal para alterar el status de la patria potestad rehabilitada que ambos litigantes ejercen sobre su hijo incapacitado pero cuya custodia viene atribuida a la progenitora, sino el proceso declarativo correspondiente y por las causas a que se refiere el propio articulo 156 del código civil , lo cual no excluye el referirse en el presente proceso a las otras cuestiones planteadas por el recurrente, cual la atribución de la vivienda familiar y la cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la vivienda familiar, no existe infracción del artículo 96 del código civil al mantener la atribución a la progenitora con la quien convive el hijo incapaz, habida cuenta lo dispuesto en el párrafo tercero de dicho precepto, a cuyo efecto la sentencia de esta Sala de 29 de Mayo de 2.005 , exponía que 'existe discrepancia en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el alcance de la previsión legal, pues hay sentencias que incluyen en el precepto a todos los hijos incluso a los que sean mayores ( SS de las AP. de Valencia de 25 de Abril de 2.002 , de Sevilla de 18 de Noviembre de 2.004 , de Barcelona de 20 de Abril de 2.005 ó de Madrid de 14 de Febrero de 2.006 ), en tanto otras consideran que solo están incluidos los menores de edad ( SAP de Córdoba de 9 de Abril de 2.002 , de Asturias de 13 de Mayo de 2.003 o la de Girona de 11 de Abril de 2.005 )'. Esta Sala, en sentencia de 7 de Septiembre de 2.007 , se adscribió a esta ultima posición, y por ello que recondujo la cuestión a la previsión legal del párrafo tercero del artículo 96 del código civil , esto es a la atribución de la vivienda al cónyuge cuyo interés se considere mas necesitado de protección, afirmándose en la sentencia de esta Sala de 6 de Junio de 2.008 que uno de los elementos a valorar era la circunstancia de que convivan con el cónyuge hijos mayores de edad que carezcan de recursos en las circunstancias que los hacen acreedores de la pension alimenticia, a menos que concurran circunstancias que aconsejen otra cosa. Por tanto en el caso de autos, no solo la progenitora es el interés mas necesitado de protección, habida cuenta que los recursos de los que dispone son inferiores a los del esposo, sino que además con ella convive el hijo incapaz, por lo que tal circunstancia es un dato mas que corrobora y refuerza la consideración de que el interés mas necesitado de protección es el de la esposa, por lo que ha de confirmarse la sentencia desestimándose el recurso.

TERCERO.-Respecto de la pensión de alimentos, fijada por la sentencia en cuantía de 200 euros mensuales, tampoco existe infracción del art. 93 del código civil , pues aunque el hijo incapaz tenga atribuida una pensión cuya cuantía no se ha acreditado, consta que el mismo asiste a una unidad de día por la que satisface la correspondiente prestación, teniendo la progenitora que atender las demás necesidades del incapaz, por lo que parece razonable que contribuyan ambos litigantes a los alimentos del hijo, conforme dispone el artículo 93 párrafo segundo en relación a los artículos 142 y siguientes del código civil , considerándose por esta Sala la cuantía establecida dentro del mínimo que se viene aplicando para atender las necesidades vitales de una persona, y mas aun estando incapacitado, por lo que asimismo debe rechazarse la pretensión extintiva del apelante.

CUARTO.-Dadas las razones desestimatorias del recurso y las cuestiones objeto del mismo, no procede imponer las costas de la alzada, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

No ha lugar a pronunciase sobe la custodia compartida interesada, debiendo remitirse al juicio declarativo correspondiente. Se desestima el recurso en lo demás. Sin costas en la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.