Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 40/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00076/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 40 /2011

Autos: 1400/08 (Ordinario)

Juzgado: 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Apelante: BARCENAS REHABILITACIÓN SL

Procurador: MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

Procurador: CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO

S E N T E N C I A Nº 76 DE 2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

En la ciudad de MADRID a 7 de Febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 1400/2008 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.40/2011 , en los que aparece como parte apelante la mercantil BARCENAS REHABILITACIÓN, S.L., representado por el procurador D. MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL; y como apelado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la procuradora Dña. CAROLINA PÉREZ-SAUQUILLO PELAYO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN , que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 28 de junio de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de BARCENAS REHABILITACIÓN S.L., representada por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles y González de Carvajal, contra C.P. DE LA CALLE000 Nº NUM000 , representada por la por la Procuradora Dña. Carolina Pérez Sauquillo, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, la mercantil Barcenas y Rehabilitación S.L." se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de enero de 2011, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Barcenas y Rehabilitación S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, de fecha 28 de junio de 2010 , que desestima las pretensiones formuladas en la demanda.

La presente litis tiene su origen en el contrato de ejecución de obra estipulado el día 15 de septiembre de 2006, entre las partes litigantes, para la rehabilitación de fachadas y cubierta, por un presupuesto de 147.469,65 €, reclamando la parte actora en la presente litis la suma de 118.223,31 €, correspondiente al impago de del 50% de las 4 primeras certificaciones, y el impago en su totalidad de las certificaciones de las Certificaciones 5ª, 6ª y 7ª, así como los gastos bancarios originados por el impago de las cambiales giradas.

SEGUNDO.- ALEGACIÓN DE LA RECONVENCIÓN POR VIA DE EXCEPCIÓN.

En primer lugar alega la mercantil recurrente su disconformidad con la compensación aplicada en la sentencia recurrida, entendiendo que ha existido un vicio en la tramitación del procedimiento, que ha tenido influencia en el fallo de la sentencia, toda vez que la compensación judicial efectuada por la parte demandante debió hacer valer esta por vía de reconvención expresa, por cuanto la tácita se encuentra está proscrita en el artículo 406 de la LEC , al estimar que no concurre el supuesto previsto en el artículo 408 de la LEC , porque el supuesto crédito de la demandada no reunía los requisitos del artículo 1196 del Código Civil , por lo que considera que no debe tenerse en cuenta la compensación realizada en la Instancia.

En un examen de los autos se aprecian los siguientes hechos relevantes:

1) Frente a la reclamación efectuada por la mercantil actora, la Comunidad de Propietarios demandada opuso en su escrito de contestación a la demanda, entre otras cuestiones, la procedencia de compensar los daños y perjuicios ocasionados por la negligente ejecución de las obras llevada a cabo por recurrente y por el abandono de la obras, con el sobrecoste que ello produjo.

2) En el suplico de la contestación a la demanda se indicaba textualmente: "(...) tenga por formulada contestación a la demanda (...) previo traslado a la actora de la contestación para alegar únicamente respecto de la compensación alegada ( art. 408.1 LEC ).

3) Por providencia de fecha 15 de enero de 2009, se señaló fecha para la celebración de la audiencia previa.

Contra dicha providencia la Comunidad de Propietarios demandada interpuso recurso de reposición para que se diera traslado a la actora para pronunciarse sobre la compensación alegada, recurso a la que precisamente se opuso la parte hoy recurrente, y que fue desestimado por auto de fecha 23 de marzo de 2009.

En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC ) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 ), "puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra". Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881 la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007 ).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto.

Esta Sala estima que la compensación no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda, si bien lo que dispone el art. 408.1 de la LEC es que cuando se plantee esta excepción el actor "podrá" hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Este criterio es mantenido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 13 de octubre de 2011 , la SAP de Valencia de 15/07/2010 , Madrid de 15/09/2010 o Palencia de 11/10/2010 , entre otras.

Pero es que además la parte que alega el supuesto vicio procesal, que es alegado por primera vez en esta alzada, se opuso a que se le permitiera contestar a la compensación, como ya se ha explicado, y contraviniendo sus propios actos procesales, alega en su recurso de apelación la necesidad de que dicha excepción se hiciera valer por vía de reconvención, lo que no es así, como ya se ha dicho.

Por consiguiente, no puede prosperar el motivo de impugnación opuesto.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En segundo lugar, sostiene la mercantil recurrente que la sentencia de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, en lo referente a la calificación del presupuesto pactado en el contrato de arrendamiento de servicios como de cerrado, como a la conclusión de que no existía causa alguna para llevar a cabo la resolución contractual efectuada, al no existir impagos de la Certificaciones, sino discrepancias por la inclusión de algunas partidas en las mismas, y señala que la demandada incumplió el contrato a no abonar las Certificaciones emitidas.

Alegada por la parte recurrente error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( S. 31/mar/98 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) CONTRATO A PRECIO CERRADO.- El contrato de ejecución de obra pactado entre las partes es cerrado en cuanto a las partidas presupuestadas, lo que no excluía la ejecución de otros trabajos no incluidas en ellas, como se desprende claramente del documento nº 13 de la contestación a la demanda, remitido por la actora, y en cuya condición primera se hacía constar claramente esta circunstancia, que además se ve corroborada por la prueba testifical de la entonces Presidenta de la Comunidad y de D. Juan Pedro , que intervino activamente en el proceso de elección de la empresa que llevaría las obras de rehabilitación del edificio, y D. Cirilo , que formaba parte de la Comisión de Obras, así como el propio contenido del Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios.

2) RETRASO EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS.- El plazo estimado en la ejecución de la obra era de tres meses, según reconoció el representante legal de la actora en el acto del juicio, aunque en comunicación a la Comunidad Autónoma de Madrid -folio 423 de los autos- figure un plazo de cuatro meses. El inicio de las obras se produce el 7 de noviembre de 2006, dicho plazo no fue respetado por la recurrente, lo que dio lugar a que en fecha 17 de abril de 2007 -folio 426- se celebrara una Junta General Extraordinaria entre la Comunidad de Propietarios y la mercantil actora, en la que se puso de manifiesto el malestar ocasionado por el retraso en las obras y los desperfectos causados. Por los representantes de la mercantil se indicó que se habían encontrado una serie de imprevistos como ladrillos huecos y el cálculo de los metros cuadrados de andamios (existe 300 metros de andamio que no se han tenido previsto a la hora de confeccionar el presupuesto de la obra). Acordándose que la finalización de las obras no pudiera ir más allá del 30 de junio de 2007.

Por la actora se comunicó a la Comunidad de Propietarios que la fecha de finalización sería el 31 de julio de 2007 -folio 428 de los autos. El perito designado judicialmente, el Arquitecto Técnico, D. Mateo , en su Informe ratificado en el acto del juicio, puso de manifiesto que aunque en el contrato firmado no se señala un plazo para la ejecución de la obra, en la oferta era de tres meses a efectos de utilización de andamios, y considera este plazo es más que suficiente para la ejecución de la obra.

Por consiguiente, es evidente la existencia de un notable retraso en la ejecución de la obra, sin que pueda servir de pretexto las excusas de la actora, pues estas incidencias deben ser previstas antes de fijar un plazo de duración de las obras.

3) IMPAGO DE LAS CERTIFICACIONES.- La forma de pago convenida por las partes era: el 50% mediante talón nominativo, el 25% a través de letra de cambio girada a 180 días y el 25% restante a letra girada a 360 días. Consta el pago del 50% de las certificaciones 1ª a 4ª, y el pago del 25% de la primera, dejándose de abonar las letras vencidas una vez que la Obra fue abandonada el 28 de mayo de 2007, cuestión que será abordada más adelante, por la actora, salvo la correspondiente a la 1ª Certificación por importe de 5.014,10 €, con vencimiento de 31 de mayo de 2007. La propiedad no abonó la 5ª Certificación emitida el 30 de marzo de 2007, por importe de 27.709,40 €, la 6ª Certificación emitida el día 31 de abril de 2007, por importe de 16.831,44 €, ni la 7ª Certificación, emitida el día 31 de agosto de 2007, por importe de 38.054,29 €. La causa del impago de dichas Certificaciones era la discrepancia sobre algunas de las partidas contenidas.

Esta discrepancia sobre las partidas incluidas en las Certificaciones obedece sin duda a la existencia inicial de una Dirección Técnica de las obras.

4) DAÑOS CAUSADOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA.- La mercantil recurrente en la ejecución de las obras contratadas, que el perito judicial cuantifica en la suma de 8.674,86 €.

5) DEFECTUOSA EJECUCIÓN DE LA OBRA.- El perito valora el importe de las partidas defectuosamente ejecutadas en la suma de 9.265,27 €.

6) ABANDONO DE LA OBRA.- En fecha 28 de mayo de 2007, la actora procedió al abandono de la obra ante el impago por la Comunidad de propietarios de las Certificaciones, no constando que avisara previamente a la propiedad, al dejar la Obra se encontraba en la siguiente situación:

- Sin terminar las dos primeras plantas de la fachada de CALLE000 y fachada Este.

- Sin empezar fachada Oeste.

- Cubierta a falta de juntas de dilatación rodapiés y remates varios.

Mediante Burofax de fecha 1 de junio de 2007 la Comunidad de Propietarios requirió a la actora para que en el plazo de dos días continuara la ejecución de la Obra, Burofax que fue respondido a su vez por la recurrente comunicando la resolución del contrato a tenor de lo dispuesto en le cláusula 7ª del contrato suscrito entre las partes.

A su vez la Comunidad de Propietarios mediante el mismo medio procedió a la resolución contractual al entender que era la demandante quien había incurrido en incumplimiento contractual.

La cláusula 7ª del contrato preveía la posibilidad de que la actora paralizara la ejecución de las obras cuando se encontraran impagadas dos certificaciones.

Por consiguiente, al margen de que hubiera partidas controvertidas en las Certificaciones 5ª y 6ª su impago no justificaba en modo alguno el abandono de la obra, ni la resolución contractual aunque sí una suspensión de la misma, pero además de todo lo expuesto es evidente la existencia de un notable retraso en la ejecución de la obra y que durante la misma se produjeron daños y partidas mal ejecutadas, lo que produjo un lógico malestar en la Comunidad de Propietarios demandada como se puso de manifiesto en la Junta extraordinaria celebrada el 17 de abril de 2007, a la que ya se aludió anteriormente con asistencia de la recurrente, y que una vez confirmado el abandono de la obra se procedió al impago por la demandada de las cantidades adeudadas, en definitiva no puede considerarse justificado el abandono de la obra por la actora, lo que justificaba la resolución contractual por la demandante y la contratación de otra empresa para terminar las obras.

7) PRECIO ABONADO A LJD MERINO CONSTRUCCIONES S.L. POR LA TERMINACIÓN DE LAS OBRAS.- El Perito judicial valoró el coste de la terminación de la obra en la suma de 72.779,36 €, sin embrago, resulta acreditado que la Comunidad de Propietarios abonó la suma de 113.119,46 €, documento 52 de la demanda, incremento que se justifica por resultar más cara la terminación de una obra ya iniciada por otro contratista, como significó el perito judicial en el acto del juicio, a cuyo precio debe añadirse los daños causados en la ejecución de parte de la obra contratada.

CUARTO.- Partiendo de los presupuestos fácticos que anteceden, y en aplicación de la compensación aplicada correctamente por la Juzgadora a quo entre la suma reclamada por la recurrente y el importe de los daños ocasionados por la actora en la ejecución de parte de la obra contratada, así como el precio de terminación de la obra abandonada por la demandante, resulta una cantidad que excede de la peticionada por la mercantil Barcenas rehabilitación S.L. en su recurso de apelación.

En consecuencia, no existe error alguno en la valoración de la prueba por la Juez a quo, por lo que no puede prosperar el motivo de apelación opuesto.

QUINTO.- Por consiguiente, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada al haber sido desestimadas las pretensiones del recurso de apelación formulado.

De conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de costas en la Instancia al haberse estimado en parte la demanda interpuesta.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Barcenas y Rehabilitación S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, de fecha 28 de junio de 2010 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.