Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 777/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00076/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 777 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2115 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: SAMPA 2005, S.L.

PROCURADOR: YOLANDA LUNA SIERRA

APELADO: Eulalio

PROCURADOR: FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO

En MADRID, a nueve de febrero de dos mil doce.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada SAMPA 2005 S.L. representada por la Procuradora Sra. Luna Sierra y asistida por el Letrado Sr. Trenado Frías y de otra, como apelado demandante D. Eulalio representado por el Procurador Sr. Milán Rentero y asistido por el Letrado Sr. Gilsanz Martín, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 6 de junio de 2011, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada en las presentes actuaciones por el procurador Sr. MILAN RENTERO en representación de D. Eulalio, contra la mercantil SAMPA 2005 S.L., representada en las presentes actuaciones por el Procurador Sra. LUNA SIERRA, se declara la Resolución del contrato firmado el 7 de marzo de dos mil seis por incumplimiento del comprador, y se CONDENA a la demandada a que devuelva al demandante la cantidad de VEINTISEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SEIS CENTIMOS DE EURO (26.761'6) que, desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LECv. , sin que haya lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada Sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la Sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda interpuesta se formula el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la parte demandante, D. Eulalio, se formuló demanda peticionando la nulidad de una cláusula penal para el caso de incumplimiento, inserta en un contrato de compraventa concertado por el mismo con la mercantil SAMPA 2005 , S.L y relativo a la adquisición de un inmueble, un chalet , que la demandada iba a construir en la localidad de Escalona, y ello en base a lo estipulado en la Ley General de Condiciones de la Contratación y R.D. Legislativo 1/2007 en cuanto a la nulidad por abusivos de los contratos en los que estén implícitos consumidores o usuarios.

La parte demandada se opuso a la demanda haciendo constar en el curso de la contestación de la misma que en realidad el contrato había sido resuelto por la misma , al no haberse pagado el precio ni haber acudido a la Notaría a fin de otorgar escritura pública y subrogación en el préstamo hipotecario , que el demandante no tenía la condición de consumidor, pues su intención no era otra que la de negociar con la vivienda adquirida, y que ha sido la difícil situación económica sobre todo en el mercado inmobiliario el detonante de la falta de cumplimiento por parte del mismo de sus obligaciones, y que no existe incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada como se desliza en el escrito de interposición de demanda.

La Sentencia de instancia después de examinar las alegaciones hechas por la parte llega a la conclusión de que la Resolución operada por la demandada es correcta por haberse incumplido por la parte actora las obligaciones esenciales como es el abono del resto del precio, no personándose en la Notaría al otorgamiento de escritura pública y subrogación en la hipoteca, y entrando en el examen de la cláusula octava del contrato, llega a la conclusión de su nulidad por abusiva con aplicación de los preceptos correspondientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y haciendo la integración del contrato llega a la conclusión que las consecuencias del incumplimiento no pueden ser la pactada en la estipulación de referencia, la octava del contrato , sino la determinada en el fallo de la Resolución, que supone un 20% de las cantidades entregadas y ello por entender que se produce un desequilibrio en la prestación de las partes. Contra dicha Resolución se alza la parte demandada con la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso de apelación, que se examina en primer lugar, hace referencia a la falta de condición de usuario o consumidor del demandado y ello en base a que se firmó un encargo de venta para el chalet comprado. El motivo se desestima, pues el art. 34 de la Ley de Defensa de Consumidores vigente al momento de la fecha establecía que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales , adquieran , almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción , transformación, comercialización o prestación a terceros. Pues bien, lo cierto es que no se acredita que el demandante no tenga dicha condición, pues bien ha podido intentar la venta del inmueble con motivo de las malas condiciones del mercado, y lo cierto es que no trata de ponerse en contacto con una mediadora sino que lo hace con la misma que ofrece la comercialización de los chalets. El motivo se desestima.

TERCERO .- Por lo que hace propiamente al fondo del asunto se alega error en la práctica de las pruebas y error de Derecho al justificiar la condicion de abusiva una cláusula que en realidad no tiene el carácter de tal, sobre todo si se tiene en cuenta que la Resolución se produjo precisamente por causa del comprador.

El motivo debe ser estimado. En el presente caso la parte en realidad lo que pide es la declaración de nulidad de una estipulación contractual, y a tal fin la petición de Resolución viene a considerarse como mera petición antecedente que tiene como base el verdadero designio de su demanda que no es otra que la devolución de la cantidad entregada , y ello por la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión. Conviene ante todo precisar que la facultad o Derecho potestativo que concede el art. 1124 CC para provocar la extinción de la relación jurídica sobre la base del incumplimiento, no produce la Resolución «ipso facto», sino que deriva ya de la declaración de voluntad de las partes, que se traduce en un auténtico negocio dirigido a poner fin a la relación entablada , ya en una Sentencia judicial. Estas, cuando se dice que la Resolución no «opera ipso iure», se está poniendo de relieve que el nuevo dato de haberse producido el evento, no causa efecto resolutorio por sí mismo, salvo que las partes estén conformes. Si no hay conformidad la Resolución será un efecto de la Sentencia. De este modo, la intervención del Juez, si eventualmente se produjere, no obstante el acuerdo (por ejemplo, por razón de disconformidad posterior sobre las consecuencias o por necesidad de interpretar el acuerdo) conducirá , en el primero de los casos, a constatar o declarar correctamente producida la Resolución; en otro caso, a pronunciar o establecer la Resolución, a través, en este supuesto, de una Sentencia constitutiva.

Por ello , el ejercicio extrajudicial de la facultad de Resolución no impide el control de los tribunales. Esta es la postura generalizada en la doctrina y la jurisprudencia, pero debe entenderse que el punto de partida de la Resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe sino la aceptación por la otra parte, ya que la disconformidad aboca a la vía judicial y en tal caso sólo la Sentencia decreta la Resolución. Hay pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad , la conformidad es efecto de ese acuerdo y el momento también es éste, al encontrarnos en realidad, ante un negocio extintivo de la relación obligatoria. En otro caso, la declaración de la Resolución , dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de la Sentencia (S.S.T.S. 25-3-1964, 25-11-1976, 24-2-1978 y 20-6-1980 ). En resumen, si la declaración de Resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra; queda aquélla sometida al examen y sanción de los Tribunales , que habrán de declarar en definitiva , bien hecha la Resolución o , por el contrario , no ajustada a derecho. En los presentes autos es lo cierto que la relación extraprocesal se verificó por la parte demandada y ello por medio de burofax ante el incumplimiento de sus obligaciones por parte del comprador demandante. En este sentido se expresa la doctrina jurisprudencial que para que pueda tener lugar la Resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el art. 1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la Resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la Resolución ha de ser propio o verdadero , sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo , unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. En el caso, la propia Sentencia establece que ha sido la conducta de la demandada la incumplidora y dicho aserto establecido en el fundamento de Derecho quinto de su Sentencia debe quedar incólume al no haberse recurrido por nadie, ni haberse intentado por el comprador demandante pretender que el incumplimiento resolutorio lo había sido por parte de la demandada al no habe entregado la cosa en las condiciones que se comprometió lo que no ha provocado y además como se dice la Sentencia establece que ha sido el comprador el que ha incumplido el contrato. De ello se desprende que en puridad estamos ante la consecuencia de un incumplimiento, que por cierto la propia parte demandante parece partir del mismo, pues no hace demasiado hincapié en la existencia de causas de Resolución ni prueba la que indiciariamente decía producirse por causa de la vendedora, entrega de alliud pro allio.

Así las cosas , la Sentencia estima la pretensión principal esgrimida en la demanda de forma parcial, declaración de nulidad de la cláusula octava que contiene en puridad una cláusula penal de pérdida de las cantidades entregadas como indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimento por parte de la compradora. El razonamiento de la Juzgadora corre por la vía de considerar que existe una cláusula abusiva en cuanto se establece una facultad de la vendedora de retener la suma entregada por la compradora que exige una facultad correlativa por parte de la misma en tal sentido, lo que lleva a la declaracion de nulidad de la cláusula y a la integracion del contrato.

La argumentación contenida en la Sentencia no puede ser admitida. En efecto, a la fecha de la celebración del contrato estaba vigente el art. 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios con la siguiente redacción "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor , un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.". Haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1994, según la cual «la vigente Ley general que protege a este sector tan numeroso de población, de 19 julio 1984, en puridad es toda ella un desarrollo minucioso de la protección que en germen se halla en los artículos 1255 y 1258 del Código Civil, que previenen contra las infracciones de la buena fe, del uso, de la Ley y del orden público, sin olvidar que la Ley últimamente citada en el mismo sentido establece (artículo 7 y exposición de motivos) que los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados como esa Ley establece , pero «aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles y mercantiles» , como es procedente y así se hace en esta litis; puesto que esa legislación especial, como dice su preámbulo, «no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrollos normativos derivados de ámbitos competenciales cercanos o conexos», como es la competencia de la Jurisdicción Civil para aplicar las normas de Derecho privado contenidas en los Códigos Civil y de Comercio ».

Por su parte, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, nos aclara que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas , esto es, en contratos de adhesión particulares.

De todo ello se infiere, que habrá de examinarse con cierta prevención la pretendida nulidad de cláusulas que, aun inmersas en un contrato de adhesión, vengan aceptadas como susceptibles de pacto por la normativa vigente. Tal sucede con las denominadas cláusulas penales expresamente previstas en los artículos 1152 y siguientes del Código Civil . Por este motivo, la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, modifica la Ley 26/1984, e introduce, a su vez , en ésta una Disposición Adicional Primera, que determina como cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones. Lo que viene a significar que no cabe excluir «a priori» la validez de tales cláusulas penales, sino solamente de aquellas que conforme a tal parámetro se consideren abusivas. En relación precisamente con las cláusulas penales 1º) Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 «si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado ( SS. 9 mayo y 27 junio 1984 ) , por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generante por ser de un daño , un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( S. 5 junio 1985 )»; por su parte , la S. 15 junio 1992, citada en la de 3 junio 1993, dice que «si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño, sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado , aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que "no siempre" o de que hay casos en los que así ocurre». Resultando evidente que en supuestos, como el que nos ocupa, de Resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por el artículo 1258 del Código Civil, necesariamente ha de producirse un perjuicio al que sufre la injusta Resolución, al verse privado de las expectativas fundadas de obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida; 2º) En todo caso , como precisan las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 y 19 de diciembre de 1991, la efectividad de la cláusula penal opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude de toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, pues su función principal es la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no cumple, En el presente caso es un hecho acreditado que el incumplimiento culpable y determinante de la Resolución producida ha sido de la parte demandante quien no ha abonado el resto del precio de la compraventa, ni ha acudido a la Notaría para otorgar escritura pública ni se ha subrogado en el préstamo hipotecario. Que la misión de las cláusulas penales establecidas para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso según reiterada doctrina, tiene como finalidad establecer una prestación cuando una de las partes no cumple , o incluso cuando cumpla pero contravenga el tenor de la obligación. Se trata de fijar por anticipado los supuestos de existencias y la cuantificación de tales daños y perjuicios. Tradicionalmente se ha entendido que tiene varias funciones, como son la coercitiva o de garantía, por cuanto trata de asegurar el cumplimiento de la obligación principal; sustitutiva o liquidatoria de los perjuicios, dado que valora por anticipado los perjuicios que se derivan del incumplimiento de una de las partes; y penal en sentido estricto , por cuanto es posible pactar que el perjudicado además de la pena, puede pedir los daños y perjuicios. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "El artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños , si otra cosa no se hubiera pactado. Como puso de relieve la Sentencia de 12 de enero de 1999, con cita de las de 28 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1992 , 12 de abril de 1993, 12 de diciembre de 1996y 8 de junio de 1998, la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios. Que por tanto estamos ante una cláusula establecida para liquidar los perjuicios en caso de incumplimiento no se trata de cumplir o no cumplir con determinada especificación por parte de los vendedores, pues lo cierto es que no ha sido la vendedora la que ha incumplido sino la compradora, y no es el caso de resolución o rescisiones unilaterales y arbitrarias, sino que es una cláusula penal que como todas las de su clase están pensadas para liquidar el daño que se produce en caso de Resolución por incumplimiento culpable de una de las partes. Siendo así, la única objeción que se podría poner no es tanto la falta de correspondencia, pues no habiéndose entregado ninguna cantidad por la vendedora difícilmente puede establecerse la pérdida de las mismas , por lo tanto estaríamos ante los supuestos de pacto de una indemnización que resultase desproporcionada, y no puede pretender desproporcionada una indemnización que supone la pérdida de las cantidades entregadas que son aproximadamente un 20% del precio del inmueble, cuando la práctica judicial es estos casos establece como abusiva una indemnización que supone el cumplimiento forzoso de las cantidades que se deben en un contrato por la mitad de lo que hubiera de pagarse durante un largo período de tiempo en donde además no habría servicio por parte del promovente de la cláusula, como ocurre en los contratos de mantenimiento de ascensores, lo que no es el caso , en donde lo que se pacta es una cláusula usual en los contratos de compraventa , pérdida de las cantidades entregadas, que en el caso supone aproximadamente un 20% del total del inmueble, lo que no puede tacharse de abusivo lo que motiva la estimación del recurso.

CUARTO .- A tenor de lo previsto en el artículo 394 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandante, sin que según el artículo 398 del mismo texto legal proceda especial pronunciamiento sobre las causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Luna Sierra en nombre y representación de SAMPA 2005, S.L., contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera instancia nº 59 de Madrid, en autos de Juicio Ordinario nº 2115/09, debemos dar lugar al mismo y, en consecuencia, con revocación de la meritada resolución debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda. Respecto a las costas estése al Fundamento de derecho precedente. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª L.E.C. en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas , se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.