Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 846/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00076/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 846/11

Asunto: ORDINARIO 1426/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 76

En Pontevedra a uno de Marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 1426/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 846/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Norberto , representado por el procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL DIOS BLANCO, y como parte apelante-demandado: D. Constanza , representado por el Procurador D. MARIA ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. MARINA TOJAL DEL CASERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 19 julio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Norberto frente a Dª Constanza debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad total de mil quinientos euros (1.500 €), más los intereses legales, todo ello sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Norberto y Doña Constanza , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por el actor, empresario dedicado al sector de la cantería, se formula demanda en reclamación de la cantidad de 5444,84 euros, en concepto de precio pendiente de abono por la demandada por la realización de trabajos en su casa consistentes en la ejecución de una obra de cantería previamente presupuestada con suministro de materiales (colocación de entrepeitos, recercados y soleiros en puertas y ventanas) así como por la ejecución de obras a mayores consistentes en el relleno con ladrillo de los huecos alrededor de las puertas y ventanas con ulterior revestido con llanas de la pared, frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el sentido de condenar a la demandada al abono al actor de la cantidad de 1500 euros, recurren en apelación ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia establece la condena al abono de la suma de 1500 euros por considerar sustancialmente que del contenido del presupuesto, del siguiente tenor literal "Entrepeitos y Recercados y Soleiros. Sin colocar ni Transporte: 5066 €. Trabajo colocado 9833 €. Estos Precios no tienen IVA", puesto en relación con el contenido de los recibos de los dos pagos a cuenta realizados, por importe de 6000 euros y 2300 euros, en donde se refleja como cantidad que resta por abonar la resultante de la diferencia entre 9833 euros y las sumas entregadas, incluso con redondeo final y sin mención alguna a un aditamento de IVA, se debe concluir que el acuerdo entre las partes fue que la demandada abonaría en total por dichos trabajos presupuestados la suma de 9833 euros. Y asimismo que, en relación a los trabajos de albañilería, no cabe estimar su realización a mayores de las obras presupuestadas en atención a su poca entidad y envergadura y el hecho de suponer el remate final de la obra de cantería; sin que, por lo demás, su ejecución responda a un encargo expreso de la demandada.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente, en pro del acogimiento íntegro de su pretensión reclamatoria, aduce error en la valoración de la prueba.

Por lo que se refiere al tema del IVA, porque el actor en todo momento sostiene que pactó su abono con la demandada sobre la base de los precios reflejados en el presupuesto. Siendo así que las entregas a cuenta se van descontando del precio y al hacer la lectura final ya se consignaría el IVA.

En cuanto a los trabajos a mayores, porque tales trabajos fueron realizados, no son propios de la actividad habitual del actor (cantero), no fueron inicialmente contratados y, lógicamente, tienen un precio que ha de ser abonado por la demandada. En tal sentido se ha venido a expresar el testigo Sr. Bernardino .

Y es que las ventanas de hierro viejas de la casa al ser retiradas causan destrozos en la fachada. Y lo contratado fue el suministro y la colocación de la piedra, no el relleno de los huecos que quedaron en la fachada al arrancarse las ventanas; relleno que ha de hacerse con ladrillo. No estando contratado tampoco el enlucido de los huecos con llana. Manifestando el perito interviniente a instancia del actor que no es habitual que los canteros realicen tales tareas.

Por su parte, la demandada, en su escrito de interposición de recurso de apelación, interesa la completa desestimación de la demanda con base en no haber sido ejecutadas todas las obras contratadas.

Así, en el presupuesto no se excluye ninguna zona de la casa, por lo que se debe presumir que aquellas zonas no ejecutadas son trabajos contratados pero no acometidos por el actor.

En la demanda no se hace mención alguna a la exclusión de los trabajos de cantería correspondientes a las ventanas sitas en la fachada lindante con el Sr. Hipolito . Y el testigo Don. Bernardino no puede ser tomado en consideración al tratarse de un empleado del demandante.

Correspondiendo al demandante la carga de probar la exclusión y de desvirtuar la presunción de la contratación extendida a la totalidad del inmueble.

Así las cosas, acreditado con el informe pericial aportado por la demandada que los trabajos de cantería correspondientes a esas tres ventanas y puerta de la fachada principal no ejecutados tienen un valor próximo a los 1500 euros, debe entenderse injustificada su reclamación en la demanda.

CUARTO.- Dada la interrelación existente entre los dos recursos de apelación formulados por las partes contendientes procede su análisis conjunto.

Un orden lógico determina que la primera cuestión a examinar sea la referida al alcance de las obras objeto de contrato y a si se ha efectivamente acometido por el actor la ejecución de todas ellas.

Pues bien, en relación a los trabajos de albañilería (consistentes en cerrar huecos alrededor de ventanas y puertas con ladrillos y rematado de llanas) que el demandante pretende facturar como obra a mayores, no está clara su consideración como un trabajo no incluido ya en el inicial presupuesto.

Como pone de relieve en su informe el perito Sr. Salvador "el presupuesto emitido por D. Norberto , tiene un importe cerrado, es decir sin precios unitarios, ni por metro lineal, sin definir las partidas correspondientes, como serían las ayudas de albañilería necesarias para desmontar las ventanas existentes de hierro, picar las paredes exteriores y colocar los recercados de piedra, así como su acabado exterior por lo que se tienen que incluir en el presupuesto aceptado. Es decir, si para colocar los recercados se abrió más hueco del necesario, deberá cerrarse después ese hueco realizado y darle el mismo tratamiento que tiene el resto de la fachada, en este caso enfoscar con mortero de cemento la diferencia entre la piedra y el ladrillo. Estos trabajos -cerrar los huecos realizados para efectuar los recercados- forman parte de los propios de cantería contratados según el presupuesto, máxime teniendo en cuenta que no han sido especificados ni, por extensión, valorados de forma independiente en el presupuesto". Entendiendo que el trabajo descrito en el presupuesto y contratado incluye los trabajos de albañilería destinados a cerrar huecos abiertos al colocar los recercados de piedra por tratarse de pequeños remates cuya realización suele asumir el propio cantero como culminación del recercado de piedra que coloca, bien efectuando por sí mismo tal labor bien subcontratando para ello a un albañil.

El propio perito de la adversa, Sr. Aureliano , al deponer en el acto del juicio vino a manifestar que dicho relleno de ladrillo se puede realizar por canteros y asimismo que es habitual que en las labores de recercado la fachada del inmueble quede un poco deteriorada y que su reparación entre dentro de los trabajos de recercado contratados.

Por otro lado, incluso el demandante, con ocasión de ser sometido a la prueba de interrogatorio, introduce dudas acerca de si la realización de dichos trabajos llegaron a serle efectivamente contratados como obra fuera de presupuesto al manifestar que cuando estaba terminando la colocación de los recercados de piedra la demandada le exigió que rellenase los huecos porque de no hacerlo así no le pagaba (lo que pone de relieve la consideración por parte de la demandante comitente de la obligación del actor contratista de llevar a cabo tal labor), sin que el demandante le llegara a dar un presupuesto del coste de tales obras.

De ahí que, al amparo del apartado 1 del art. 217 LEC , proceda no considerar tales obras como independientes y fuera de los contempladas en el inicial presupuesto.

Por lo que se refiere a la completa o incompleta ejecución de las obras, el hecho constatado de que las tres ventanas ubicadas en una de las fachadas laterales de la casa (fachada Noroeste) no hayan sido objeto de actuación alguna por parte del actor (cuál se objeta por la demandada en su escrito de contestación), no supone una ejecución incompleta de la obra que deba conllevar una reducción del precio convenido, por cuanto ha venido a acreditarse que las obras presupuestadas no abarcaban la realización de trabajos en las mismas. Y ello a través de las manifestaciones de los testigos Don. Bernardino y Hipolito ; el primero, operario del actor, que refiere que la demandada excluyó dichas ventanas de la obra por los problemas que tenía con el vecino colindante por dicho viento, razón por la que ya no se midieron a efectos de elaboración del presupuesto; el segundo, vecino colindante de la demandada, que confirma el conflicto mantenido con la demandada por el tema de las ventanas y que le llevó a presentar en su momento una denuncia ante el Ayuntamiento, indicando que no concedió permiso para efectuar obras allí y que esa fachada no quiere que se toque.

Por lo que respecto al tema del IVA, a la vista de las razonables posturas que mantienen las partes, concurre empero una circunstancia que inclina a decantarnos por la tesis del demandante. Y es que, partiendo del dato de que los trabajos de cantería realizados por el demandante han sido valorados por el perito Don. Aureliano , adoptando como valor unitario de las partidas ejecutadas el obtenido de la base de datos de la construcción de Galicia en su edición 12 de febrero de 2009, en la suma de 10846,49 euros (IVA no incluido), del orden de mil euros superior al precio reflejado en el presupuesto (9833 euros), cabe desprender que en esta última suma no se incluía el IVA.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el IVA grava la prestación de servicios por empresarios en el desarrollo de su actividad empresarial, estando constituida la base imponible del impuesto por el importe total de la operación y atribuida la condición de sujeto pasivo del impuesto al empresario que presta el servicio que debe repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquél para quién se realice la operación gravada que queda obligado a soportarlo, es de concluir procedente la reclamación del IVA por el actor a la demandada, al tipo del 16% sobre el precio convenido por los trabajos contratados (9833 euros).

De ahí que, estableciendo el importe de la factura por los trabajos realizados en la suma de 11406,28 euros, IVA incluido, (producto de la suma de 9833 + 1573,28 euros de IVA), si deducimos las entregas a cuenta realizadas por la demandada del orden de 8300 euros (6000 + 2300), cabe fijar en 3106,28 euros la cantidad a cuyo abono al actor debe ser condenada la demandada.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el actor no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser desestimado el recurso de apelación formulado por la demandada, las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente ( arts. 398-1 y 2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor don Norberto , se desestima el recurso de apelación formulado por la demandada doña Constanza , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se establece en 3106,28 euros la cantidad a cuyo abono al actor debe ser condenada la demandada, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el actor no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser desestimado el recurso de apelación formulado por la demandada, las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente.

Hágase devolución al actor recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.