Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 23/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00076/2012

Sentencia Número: 76 /12

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca, a veintidós de Febrero de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 372/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 23/12 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , PORTAL NUM002 DE SALAMANCA, representada por la Procuradora Doña Cristina Martín Manjón, bajo la dirección de la Letrada Doña Mª Antonia Hernández Hernández. Y como demandados-apelantes D. Epifanio y DÑA Leticia , representado por la Procuradora Doña Maria Ángeles Pedraza Martín, bajo la dirección del Letrado Don José Mª Ullán Blanco.

Antecedentes

1º .- El día siete de Noviembre de dos mil once, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:

"Que estimando la demanda presentada por COM. PROP. C/ CALLE000 NUM000 - NUM001 PORTAL NUM002 representada por Procurador Dña. MARIA CRISTINA MARTIN MANJON contra Dña. Leticia , y D. Epifanio representada por Procuradora Dña. MARIA ANGELES PEDRAZA MARTIN, condeno a la parte demandada a retirar el tejadillo y estructuras anejas al mismo, que se encuentran instaladas en el patio de luces, devolviendo éste a su estado inicial, con imposición a la parte demandada de las costar procesales."

2º .- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de los demandados haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en su día por la actora en su demanda, con expresa imposición de las costas de la instancia a la actora y sin condenar en esta apelación en las costas a ninguno de los litigantes, al ser el caso del art. 398.2 de la LEC ; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de costas a la aparte apelante en ambas instancias.

3º .- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día catorce de Febrero de dos mil doce , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de los demandados Don Epifanio y Doña Leticia se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 7 de noviembre de 2.011 , la cual, estimando la demanda contra ellos promovida por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 - NUM001 , Portal NUM002 , de Salamanca, les condenó a retirar el tejadillo y estructuras anejas al mismo, que se encuentran instalados en el patio de luces, devolviendo éste a su estado inicial, con imposición de las costas. Y se interesa por los referidos recurrentes en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda con imposición de las costas a la Comunidad de Propietarios demandante.

Segundo.- La sentencia de instancia fundamentó su decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda, por un lado, en que la instalación del tejadillo construido con cristal trasparente, unido a la pared mediante obra, que ocupa prácticamente la totalidad del patio y del que cae una lona para salvaguardar los objetos allí depositados excede de las facultades de uso que tiene atribuida la parte demandada respecto del patio de luces, incumpliendo, por tanto, la obligación de respeto a los elementos comunes que le impone el artículo 9. 1. a), de la Ley de Propiedad Horizontal , e infringiendo por ello además la prohibición de no realizar construcción alguna establecida tanto en el artículo 10 B de la referida Ley como en los propios Estatutos de la Comunidad, cuando además con la instalación del referido tejadillo se ocasionan molestias a los demás vecinos, no sólo por el ruido de la lluvia o por la suciedad que puede acumular, sino muy especialmente al vecino del piso inmediato superior que no puede tender la ropa; y por otro, que el mero hecho de que hayan transcurrido dieciséis años desde que se instaló el tejadillo sin que por la Comunidad ahora demandante se instara su retirada no podía entenderse como un consentimiento tácito que le impidiera ahora solicitarlo.

Se alega por la defensa de los recurrentes en el escrito de interposición del recurso de apelación en apoyo de su pretensión revocatoria de la referida sentencia y consiguiente desestimación de las pretensiones de la demanda el error en la valoración de la prueba en que a su juicio se ha incurrido por parte del Juzgador "a quo" tanto en cuanto a la determinación de las características del tejadillo instalado por los demandados en el patio, (respecto del que claramente puede apreciarse en las fotografías aportadas que no es de cristal sino de plástico, que no está anclado a la pared por obra de ningún tipo, sino simplemente atornillada la estructura que lo sujeta, y que no ocupa toda la extensión del indicado patio), como igualmente por no haber considerado la existencia de un consentimiento tácito por parte de la comunidad en función del largo tiempo transcurrido desde la instalación del tejadillo hasta que por ésta se ha tratado el tema en las correspondientes Juntas y finalmente se ha ejercitado la acción judicial instando su retirada.

Tercero.- Sin embargo, es indudable que no pueden ser acogidas las alegaciones de los recurrentes, ya que:

1º.-) se encuentra plenamente acreditado por las pruebas practicadas en el procedimiento que los referidos demandados han instalado en el patio un tejadillo, con la forma y características que revelan las fotografías aportadas, que cubre una gran parte del mismo, lo que conlleva, aun cuando la estructura que lo sujeta se encuentre simplemente atornillada a la pared, con incumplimiento de lo prevenido en el artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal y 10 B de los Estatutos comunitarios, dado el carácter de elemento común del referido patio, respecto del que los demandados solamente tienen un derecho de uso, y haberlo realizado sin el previo consentimiento comunitario.

2º.-) es cierto que se encuentra igualmente acreditado que los demandados procedieron a instalar el indicado tejadillo a finales del año 1.994 y que han transcurrido bastantes años hasta que por la Comunidad de Propietarios se trató el tema de la instalación del referido tejadillo, lo que no tuvo lugar hasta el año 2.008 como consecuencia de las quejas que desde algunos años antes venía haciendo el propietario del piso inmediato superior. Pero, como señala la sentencia impugnada, tal pasividad de la comunidad no puede entenderse como expresión de un consentimiento tácito, que además debería de ser unánime, según la regla 1ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues, según ha señalado además en forma reiterada la doctrina jurisprudencial, el mero conocimiento y la simple inactividad no pueden confundirse con el consentimiento ( SAP. de Castellón de 3 de diciembre de 2.009 ), pues el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura una voluntad de consentimiento ( SAP. de Zaragoza de 29 de julio de 2.008 , lo que en el presente caso tampoco habría tenido lugar desde el momento en que por parte del propietario del piso inmediato superior, como más directamente afectado y desde que en el año 2.005 se trasladó a vivir al mismo, se ha venido expresando quejas a la comunidad por la existencia del tejadillo litigioso. Y

3º.-) tampoco el hecho del ejercicio de la acción por parte de la comunidad instando de los demandados la retirada del tejadillo, aun cuando hubieran transcurrido más de catorce años hasta que en la Junta de fecha 10 de febrero de 2.009 así se acordó como consecuencia de la queja expresamente formulada por el propietario del piso 1º en la anterior Junta de fecha 22 de octubre de 2.008, puede considerarse como un ejercicio abusivo del derecho, ya que la doctrina del abuso del derecho, en palabras de la STS. de 1 de febrero de 2.006 , se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos y como institución de equidad exige, para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, represente en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo para su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) u subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo. Y desde esta perspectiva es indudable que no puede considerarse ilegítima y abusiva la conducta de la Comunidad de Propietarios al pretender que por los demandados se proceda a la retirada del tejadillo que éstos tienen instalado en el patio común, sin derecho alguno para ello y sin haber obtenido el previo consentimiento unánime de todos los propietarios, que además ocasiona perjuicios o molestias a otros vecinos, fundamentalmente al del piso inmediato superior.

Cuarto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Epifanio y Doña Leticia y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a los mismos de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandados DON Epifanio Y DOÑA Leticia , representados por la Procuradora Doña María Ángeles Pedraza Martín, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 7 de noviembre de 2.011 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a los expresados recurrentes de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.