Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1379/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1379/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 110/2008

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 76/2012

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 , dictada en los autos de Juicio Ordinario 110/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA entre la demandante la entidad COCINEL-GAS S.L representada por la Procuradora DÑA.MARÍA ELISA SILLERO FERNÁNDEZ y defendida por el Letrado D. ENRIQUE SILLEROS FERNÁNDEZ y el demandado D. Adolfo representado por el Procurador D.ANTONIO DE LA BANDA MESA y defendido por el Letrado D. JOSÉ FAUSTINO DE LA BANDA MESA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por Cocine Gas SL contra Adolfo condeno al demandado al pago al actor de la cantidad de 7243,32 €, mas los intereses legales desde la fecha de la demanda y con expresa imposición de las costas procesales.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Adolfo contra Cocinel Gas SL declaro que no ha lugar a los pronunciamientos de la parte actora reconvencional, con imposición a ésta de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Adolfo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado reconviniente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que estimó plenamente la demanda interpuesta contra él y desestimó la reconvención formulada por dicho demandado.

Como primer motivo del recurso, el recurrente solicita se acuerde nulidad de actuaciones desde el momento del juicio celebrado en primera instancia para que por el Juzgado de Primera Instancia se practique la prueba de reconocimiento judicial que había sido admitida en su día.

Tal como indica la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, la pretensión del recurrente no puede ser admitida por cuanto que el remedio que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para los supuestos de falta de práctica de la prueba admitida en primera instancia, por causa no imputable a la parte, no es la nulidad de actuaciones con retroacción al momento procesal oportuno de la primera instancia a fin de que se practique por el Juez "a quo" la prueba omitida, sino su propuesta como prueba a practicar en segunda instancia, previa su solicitud de práctica como diligencia final si por la razón que fuera no se practicaron en su momento ( art. 460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el caso de autos, la parte recurrente ha propuesto la práctica en segunda instancia de una prueba improcedente, como era la de un nuevo testigo no propuesto anteriormente y una documental tampoco propuesta anteriormente, y sin embargo no ha propuesto la práctica en segunda instancia de la prueba omitida en la primera.

Por tanto, y sin necesidad de entrar siquiera a valorar si se cumplió el requisito de solicitar la práctica de la prueba como diligencia final, no puede accederse por tanto a la nulidad de actuaciones solicitada.

SEGUNDO.- Como petición subsidiaria del escrito de interposición del recurso de apelación, el demandado reconviniente solicita que se revoque la sentencia apelada, de tal modo que se desestime completamente la demanda y se estime su reconvención.

Respecto de la reconvención formulada, la primera partida indemnizatoria reclamada es la correspondiente al alojamiento del demandado en una residencia como consecuencia de la inundación que sufrió su vivienda, cuya responsabilidad imputa a la empresa actora. La pretensión no puede estimarse dado que la citada inundación no fue provocada por operarios de la actora reconvenida, sino por el fontanero Sr. Cayetano . No es cierto, como afirmaba el reconviniente, que la aseguradora que le indemnizó los daños, REALE, fuera la aseguradora de la empresa demandante, puesto que lo era del referido Don. Cayetano . Y consta en el presupuesto aceptado por el hoy recurrente que la electricidad, fontanería y puesta en marcha de los electrodomésticos no están incluidos en el presupuesto expedido por la empresa demandante.

Por otra parte, no se ha justificado la excesiva duración del desalojo de la vivienda por parte del reconviniente (se reclaman facturas de alojamiento correspondientes a seis meses), además del dato acreditado de que la empresa expedidora de las facturas de alojamiento es una sociedad de la que el propio reconviniente es apoderado y titular del 40% del capital social, siendo los demás socios sus directos familiares, lo que arroja serias dudas sobre la realidad de dicho daño patrimonial cuya indemnización se reclama.

En cuanto a la otra partida de la reconvención, no es correcto que en base a unos mismos defectos en la realización de la prestación contratada, que se cuantifican en 5.210,72 euros, el demandado se oponga al pago de los 7.243,32 euros que le restan por pagar del precio de la cocina, y a la vez reconvenga exigiendo a la demandante el pago de esos 5.210,72 euros en que valora los defectos. De ser cierto que el suministro e instalación de la cocina realizada por la actora fueron defectuosos y que esos defectos pueden cuantificarse en 5.210,72 euros, sería admisible, como se verá más adelante, que el demandado, alegando el defectuoso cumplimiento del contrato, pretendiera una rebaja en el precio por esa cuantía. Pero no es admisible que se pretenda dejar de pagar los 7.243,32 euros que le restan por pagar del precio de la cocina, y exigir adicionalmente el pago de 5.210,72 euros.

TERCERO.- En cuanto a la existencia de los defectos en la cocina en los que basa su oposición a la demanda, concurren circunstancias que impiden que pueda considerarse suficientemente probado que el suministro y la instalación de la cocina fue defectuosa.

En primer lugar, el 26 de abril de 2007 el demandado firma su conformidad con el montaje de los muebles de cocina realizado por el montador de la actora (f. 12). Si el montaje es tan deficiente como se pretende no se explica cómo pudo firmarse esa conformidad. En su recurso no ofrece ninguna explicación a tal dato.

En segundo lugar, unos 20 días después de esa fecha la vivienda sufrió una grave inundación que tuvo su origen justamente en la cocina, por lo que la existencia de muebles desmontados, cuyas puertas no ajustan adecuadamente, grietas y descuelgues en la encimera, problemas en los sellados, grifería suelta, etc., puede deberse a dicha circunstancia, puesto que por lo que resulta de lo actuado las obras de reparación de los desperfectos causados por la inundación fueron de envergadura (se indemnizaron en 10.700 euros), y es lógico que afectaran a la dependencia donde se originó la inundación. Por tanto, que varios meses después el Sr. Notario dé cuenta de la existencia de varias deficiencias o que el práctico traído a juicio por el demandado afirme la existencia de tales defectos no supone necesariamente que los mismos sean imputables a la actora reconvenida.

Asimismo, la descripción de los defectos que hace el reconviniente, y que el Sr. Notario se limita a confirmar, es tan genérica que impide conocer el alcance y gravedad de los mismos. Por ejemplo, no se precisa en la contestación a la demanda qué alcance concreto tiene la "indebida extracción de humos por la campana extractora" a que se hace referencia en el acta notarial. Asimismo se habla, como uno de los defectos, que la encimera consta de varias piezas cuando se contrató de una sola pieza, pero no se observa que en el presupuesto concertado conste este dato.

Por último, la cuantificación que se hace de los defectos en la contestación a la demanda y reconvención es totalmente arbitraria e injustificada, como ha puesto de manifiesto la parte recurrida. Así por ejemplo, si la campana de extracción de humos está mal instalada, podrá detraerse el coste de una instalación correcta, pero no los 2.150 euros que cuesta la campana de extracción, y si la grifería está suelta habrá que ajustarla, pero no detraer los 500 euros que cuesta el grifo.

En definitiva, el Código Civil no permite al dueño de la obra escudarse en el cumplimiento defectuoso para incumplir su obligación de pago del precio, pues ello equivaldría a permitir el impago de toda obra que no haya resultado perfecta. Sólo le es permitida la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 noviembre de 1971 ( RJ 19714974 ), 17 enero de 1975 ( RJ 197518 ), 15 marzo y 3 octubre de 1979 ( RJ 1979871 y RJ 19793236 ), 917/1997 de 22 octubre (RJ 19977410 ], núm. 760/2008 de 22 julio].

Si opta por la realización de las operaciones correctoras necesarias, ha de solicitarlo así expresamente al oponerse a la reclamación del precio, para que se condicione la percepción por el contratista del precio (o de la parte del precio que le quede por percibir) a la realización de las operaciones correctoras. En el caso de autos, el demandado no ha formulado tal petición, pues en su contestación a la demanda simplemente se ha opuesto a pagar la parte del precio que le queda por abonar (más de 7.000 euros) e incluso ha reclamado en la reconvención el pago del supuesto importe de los defectos.

Si opta por la reducción del precio, no cabe invocar genéricamente la existencia de defectos, sino que la parte demandada debe proceder a la liquidación económica del contrato, relacionando en el periodo alegatorio las concretas deficiencias existentes y justificando el importe de la reparación de las mismas. En el caso de autos, se la realizado una invocación de los defectos sin la suficiente concreción, sin suficiente sustento probatorio sobre su entidad e imputabilidad a la actora y además no se ha realizado una correcta liquidación del contrato por cuanto que la parte demandada ha atribuido un valor arbitrario, injustificado y desproporcionado a dichos defectos.

Es por ello que incluso aunque se entendiera acreditado que la actuación de la demandante reconvenida en el cumplimiento del contrato de suministro y montaje de la cocina incurrió en algunos defectos, faltan los elementos precisos para realizar una reducción del precio en atención a la cuantía de reparación de los defectos apreciados o al minusvalor que los mismos suponen en el mobiliario de cocina.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado, y la sentencia, confirmada en sus propios términos.

CUARTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Adolfo contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla, en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 110/08 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 1379 11.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 2 de marzo de 2012.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 76. Certifico.