Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 607/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 607/2011

JUICIO CAMBIARIO ( ART.819 A 827 LEC ) 225/2011 DEL JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 TARRAGONA (ANT.CI-9)

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)

En la ciudad de Tarragona, a 5-3-2012

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA representado en la instancia por el Procurador D. Josep Mª Solé Tomàs contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Tarragona, en fecha de 4-11-2011 , en autos de juicio CAMBIARIO número 94/2011 en los que figura como demandante CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA y como demandados DÑA. Dolores , D. Lorenzo , DÑA. Inmaculada Y D. Porfirio .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la oposición formulada por DOÑA Dolores , DON Lorenzo , DOÑA Inmaculada Y DON Porfirio , representados por la procuradora Doña Elisabeth Carrera Portusach, absuelvo a los demandados de este juicio cambiario de las pretensiones frente a ellos formuladas.

Se imponen las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Que reclama el pago de un pagaré por un principal de 10.356,11 euros más intereses de demora pactados al 14% nominal a contar desde 22-11-2010. La Sentencia recurrida entendió que el pagaré era nulo porque la cantidad estaba en blanco y fue rellenada posteriormente por la actora. 2) Que si bien la demandada alega la nulidad de título cambiario, esta posibilidad no está prevista en el art. 67 LCCh y el pagaré no se ha impugnado, ni tampoco la firma, ni el contrato de préstamo ni tampoco se ha acreditado el pago del mismo, ni discute la veracidad del cálculo; que la emisión de pagarés en blanco está permitida por el art. 96 en relación al art. 12 LCCh ; que el préstamo era a tipo fijo y la cantidad era líquida per se desde la perfección del contrato; además, el pagaré en blanco está admitido generlizadamente por la jurisprudencia. Y que en cualquier caso no ha habido mala fe por parte de la actora.

A ello se opone la apelada con los siguientes argumentos: 1) que las operaciones de consumo en las que la entidad financiera sustituye la intervención de fedatario público por emisión de pagaré en blanco vulneran la legislación protectora de los consumidores y usuarios y provoca su nulidad; 2) que la actuación de la entidad financiera demandante constituye un fraude de ley.

SEGUNDO.- La cuestión estriba, esencialmente, en determinar si el pagaré que ahora se presenta al cobro (doc. 1 de la demanda) es un título válido o no lo es, en base a una serie de argumentos utilizados por los recurrentes. Lo cierto es que larga la larga tradición y asentada opinión de esta Sala en la materia que aquí se plantea, tal y como lo afirma la SAP Tarragona 12-2- 2009, desde una ya lejana SAP Tarragona 14-2-1996 hasta las más recientes SSAP Tarragona 22-12-2011 y 8-2-2012 , pasando por las SSAP Tarragona 9-2-1999 , 17-4-2009 , 7-3-2001 , 1-3-2001 , 26-2-2001 , 5-2-2001 , 12-2-2009 y 7-11-2003 , establece la nulidad de tal pagaré en blanco (cual es el que se nos presenta, dado que en ningún caso se niega por la apelada que ella rellenó unilateralmente y con posterioridad el apartado destinado a la cuantía) nacido de una cláusula en un contrato de préstamo con consumidores, como es el presente caso (la condición de consumidor ha sido alegada por la demandada desde su escrito de contestación, lo que no ha sido cuestionado por la actora en esta apelación).

A tenor de los artículos 80.1 c ) y 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", estableciendo el artículo 88 de dicho texto legal que, en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido o la imposición de la carga de la prueba, en perjuicio del consumidor. Y añade el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE que se considerarán cláusulas abusivas aunque no estén de una manera expresa recogidas por algún texto legal como tales, bastando que concurran los dos elementos antes mencionados: que sea contraria a la buena fe y cause, en perjuicio o detrimento de los consumidores, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contractuales. Con el pagaré en blanco que aquí se presenta:

1) Se altera el equilibrio de las partes del contrato de préstamo del que trae causa y aportado en autos ( arts. 80.1 c ) y 87 RDL 1/2007 ). Con el pagaré que aquí se presenta, todo son ventajas para el prestamista, dado que se beneficia de un procedimiento más sumario y expeditivo que el ordinario que le correspondería si pretendiese lo que dice que se le debe con el préstamo del que trae causa, además de conseguir una inversión de la carga de la prueba de lo que se le debe. En el propio escrito de apelación señala que: "Por ello, mi representada, frente al a concesión de dicho préstamo y ante la necesidad de disponer de un título ejecutivo que le permitiera su recobro mediante los cauces legales correspondientes frente a un eventual impago, podía optar entre intervenirlo por fedatario público, lo cual conllevaría un coste a los prestatarios o bien emitir parcialmente en blanco, sin coste alguno para los prestatarios, un pagaré tal y como permite la Ley Cambiario y del Cheque (...). En cualquier caso, mi representada gozaría de la tenencia de un título ejecutivo". Ninguna ventaja obtiene a cambio el prestatario (el coste que alega, es opción de la entidad de crédito internalizarlo o cargárselo al cliente; ello es una mera decisión financiera que tiene que ver con lo atractiva que quiera hacer su oferta frente a otras ofertas la competencia; lo de hacer equivaler ambas vías -pagaré en blanco e intervención de fedatario público- para conseguir un título ejecutivo no es cierto desde el punto de vista del consumidor, dado que el fedatario ofrece más garantía, como se explica infra) sino sólo, más bien, inconvenientes, entre los que se debe contar que es la entidad de crédito la que posteriormente señala la cantidad por la que ejecutar. Es decir, como ha dicho la doctrina, el prestatario multiplica por dos sus obligaciones (la causal y la cambiaria) mientras que el prestamista, en su posición de fuerza, multiplica por tres sus derechos (el causal, el cambiario y el de dar por vencido el préstamo y determinar unilateralmente la deuda). A ello hay que añadir que la reciente STSJCE 3-6-2010 señala que cada país puede determinar qué causa y qué no causa desequilibrio para las partes, sin necesidad de quedar sujeto a los supuestos que marca la Directiva 93/13/CEE.

2) Se imponen garantías desproporcionadas al riesgo asumido ( art. 82.4 d) RDL 1/2007 ). A un préstamo ordinario celebrado con consumidor, el cual espera de éste solamente recibir una cantidad y devolverla más sus intereses, se le añade una garantía en condiciones generales (así se califica al pagaré en la cláusula 12a del contrato de préstamo que se nos presenta en folio 87 de autos) que: a) difícilmente puede ser identificada como tal por un particular, dado que el concepto de pagaré en el art. 94 LCCh es el de la promesa de pago pero no que tenga función de garantía (alteración de la causa); b) que pretende abstraerse, cual garantía independiente, de la relación causal que la subyace, es decir, el contrato privado de préstamo en el que no ha intervenido fedatario público; c) que difícilmente puede dar a entender al consumidor el alcance de tal garantía, cual es que ese documento privado de préstamo "se convierte" en título ejecutivo con inversión de la carga de la prueba de la existencia de la deuda y de su alcance. Por esa opacidad, claro indicador de mala fe por parte de la entidad de crédito (ver las SSAP Tarragona 7-3-2001 y 8-2-2012 ) e inadmisible por el art. 82.1 RDL 1/2007 , difícilmente puede ser consciente el consumidor que el documento privado de préstamo que está firmando se convierte en todo un título ejecutivo con un procedimiento sumario y especial, con menos garantías procesales, en relación al ordinario que correspondería por el contrato de préstamo.

3) Se impone la carga de la prueba al consumidor ( art. 82.4 d) RDL 1/2007 ) de que ha satisfecho lo debido y de, en su caso, la inexistencia de la deuda, cuando por naturaleza, cuando de acuerdo con el documento firmado, al tener carácter privado, debería ser probado por el prestamista.

Y a tenor del art. 83 RDL 1/2007 , las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho, podrán ser apreciadas de oficio (de manera que no ha lugar por la apelada al señalar que la demandada no se puede oponer por nulidad de cláusulas; ver para la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas contra consumidores, en tanto que cuestiones de orden público, las SSTJCE 6- 10-2009 y Caso Elisa María Mostaza Claro contra Centro Móvil Milenium, S.L. 2006; y las SSTS 23-11-2006 y 17-21992, en relación al art. 6.3 CC y la apreciación de oficio de la nulidad de pleno derecho) y se tendrán por no puestas, que es lo que sucede con la cláusula 12a del contrato de préstamo en folio 87 de autos que da lugar a la creación del título (el pagaré) que ahora se pretende ejecutar, de manera que se tiene que dar por no puesta, afectando de pleno a la eficacia de éste. En igual sentido, el art. 8 Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación declara nula de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esa ley o en otra norma de derecho necesario; y en particular lo serán aquellas que tengan el carácter de abusivas, cuando el contrato se celebre con un consumidor.

Además de ello, y sin haber tenido que entrar ni siquiera en materia de consumidores, coincidimos con aquellas resoluciones judiciales (ver, así, las SSAP Lugo 20-2-2004 y 20-4-2004 ) que cuestionan que el título que se ha presentado a ejecución sea realmente un pagaré. Efectivamente, entendemos que debe irse más allá de la relación entre el art. 96 LCCh. y el 12 de la misma norma que posibilita por remisión genérica del primero de ellos a la normativa de la letra de cambio en aquello que el pagaré no esté regulado, considerándose admisible indirecte el pagaré en blanco porque así lo está expresamente la letra de cambio en blanco en el segundo de ellos. Porque el pagaré en blanco no cumple con lo que el art. 94.2 LCCh . señala que es un pagaré (de manera que en este punto el art. 12 LCCh . es incompatible con la naturaleza del pagaré): "La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada". Si cuando se libra el pagaré no se rellena la casilla de la cuantía por parte del librador del pagaré (sino que lo hace posteriormente el tomador) no se está prometiendo pagar una "cantidad determinada"; y, además, por lo que se refiere a la "promesa pura", tampoco es tal, en tanto que está condicionada al incumplimiento del contrato de préstamo subyacente (cláusula 12a b) del contrato que se nos presenta en folio 87); es decir, se pasa de una "promesa pura y simple" de pago de "cantidad determinada" a una promesa condicionada de pago de cantidad indeterminada ( art. 1113 CC ) y a fijar por el tomador, lo que evidentemente contradice lo que el art. 94.2 LCCh dice que es pagaré, alterando de manera incompatible su naturaleza, de manera que tampoco por esta vía tendría fuerza ejecutiva. Aparece por ello, además, la sombra del fraude de ley ( art. 6.4 CC ) dado que para conseguir un efecto ejecutivo por lo debido por un préstamo instrumentado simplemente en un contrato privado, en lugar de recurrir a fedatario público ( arts. 517.1.5 y 573 LEC ), se recurre al ardid del pagaré en blanco, evitando con ello que el fedatario público pueda comprobar numerosos aspectos del contrato, que en cualquier caso va en contra del que no ha predispuesto las cláusulas y, en tanto que consumidor, es parte débil en el contrato, como es que el contrato no deja su validez y cumplimiento al arbitrio de una de las partes, la capacidad e identidad de las partes, comprobación de respeto de la legislación vigente de consumidores y usuarios e información al adherente consumidor sobre asuntos de la especialidad y competencia del fedatario público (ver arts. 81.2 y 84 RDL 1/2007 y art. 145 RN). La consecuencia de ello, como indica el propio 6.4 CC es la aplicación de la norma que se ha intentado evitar, es decir, considerar que el préstamo subyancente en cuestión no tiene fuerza ejecutiva por no estar intervenido por fedatario público.

Por todo ello (nulidad, ergo, inexistencia, de título ejecutivo) deben inadmitirse el recurso de apelación planteado, quedando confirmada la sentencia de instancia.

TERCERO.- A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC procede la condena en costas del presente recurso a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Tarragona, en fecha de 4-11-2011 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día ocho de marzo de dos mil doce. Doy fe.