Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 501/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 501/2011

Autos no 991/2009

Jdo. 1a Inst. no 4 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciseis de Febrero de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 991/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no4 de Arona, a instancias de D. Carlos María , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galindo Ramos y asistido de la Letrada Sra. Luis Abreu, contra dona Marisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Pérez y asistida por la Letrada Sra. Martínez Rojas, por companera, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado, Juez Dna. Carolina Díaz Afonso, dictó sentencia el 16 de Noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se desestima la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galindo Ramos, en nombre y representación de don Carlos María , contra Marisa y, en consecuencia, se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia de guarda, custodia y alimentos de fecha 5 de abril de 2007 confirmada por la AP de Santa Cruz de Tenerife el día 8 de febrero de 2008.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de Enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre desestimó la acción ejercitada en solicitud de modificación de las medidas que venían rigiendo entre los litigantes desde la sentencia de 5 de abril de 2007 , confirmada por la de esta sala de 8 de febrero de 2008 . Frente a la misma se alza el demandante que insiste en la prosperabilidad de su pretensión de reducción de la pensión alimenticia que venía fijada en favor del hijo común, manteniendo que se han alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en su día para su fijación, como resulta del nacimiento de dos nuevos hijos, así como se han reducido sus ingresos y ha concertado un préstamo personal.

SEGUNDO.- En efecto, las sentencias matrimoniales (y las, en su caso, posteriores modificaciones de sus medidas), por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos, si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente senaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del Código Civil ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia matrimonial sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino en verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad de la pretensión de referencia, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba ( art. 217 LEC )

TERCERO.- Muestra su discrepancia el apelante con la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, que no puede compartirse la conclusión establecida en la sentencia de instancia relativa a que el nacimiento de nuevos hijos, fruto de su ulterior relación sentimental con una tercera persona, no constituye una causa de alteración sustancial de las circunstancias que justificaría la reducción de la prestación alimenticia. A estos efectos cabe senalar que esta cuestión ha obtenido respuestas por parte de las Audiencias Provinciales que abarcan todo el abanico de posibilidades, primando una gran casuística. Pueden sistematizarse de la siguiente forma:

a) En un extremo estarían las sentencias que sostienen que el nacimiento de nuevos hijos, fruto de la unión con una tercera persona, resulta irrelevante a la hora de reducir las pensiones derivadas del primer matrimonio, no constituyendo nunca una alteración de las circunstancias, pues para que pueda hablarse de alteración es preciso que no haya sido voluntariamente causada, y la convivencia marital posterior o el nacimiento de nuevos hijos es siempre un acto voluntario ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Palma de Mallorca de 17 de diciembre de 1990 , de Ciudad Real de 9 de marzo de 1998 , Almería de 7 de febrero de 2003 , Alicante 7 de octubre de 2002 , Segovia de 24 de abril de 1998 , Málaga de 28 de abril de 1998 , Asturias de 23 de octubre de 1997 , Barcelona 9 de mayo de 1997 , Guipúzcoa de 5 de octubre de 1994 , Valencia de 30 de junio de 2003 ).

b) Una variante de la anterior es la que pregona que si bien nadie niega el derecho del progenitor obligado al pago de los alimentos a organizar su vida sentimental y a tener descendencia con su nueva pareja; también ha de tenerse en consideración que el cumplimiento del deber de dar alimentos es preexistente; por lo que sólo podrá tenerse en consideración cuando el mantenimiento de la prestación alimenticia afectase a las necesidades más elementales del obligado al pago ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Granada de 24 de enero de 1990 , Palma de Mallorca de 17 de diciembre de 1990 ; Valencia de 21 de julio de 1994 ; Pontevedra 6 de marzo de 2002 , Albacete de 23 de enero de 1995 , Huesca de 22 de diciembre de 2002 , Sevilla 18 de abril de 2001 , Zaragoza de 11 de mayo de 1998 , o Córdoba de 14 de febrero de 1997 .

c) Posturas intermedias que, partiendo de que el nacimiento de nuevos hijos sí pueden suponer una alteración en el caudal del alimentante ( artículo 147 del Código Civil ), porque indudablemente conlleva un ineludible incremento de gastos, y que, dependiendo de sus rentas, sí puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en convenio o judicialmente a favor de los anteriores descendientes ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Toledo de 27 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 y 1 de diciembre de 1998 , Sevilla 19 de abril de 2001 .

d) Y, en el otro extremo, la tesis que sostiene que esos alumbramientos suponen siempre una alteración de circunstancias, y al tener los nuevos hijos el mismo derecho constitucional ( artículo 39 de la Constitución Espanola ) a ser asistidos debidamente, las medidas acordadas deben modificarse, aunque suponga una rebaja en la cuantía de las prestaciones; pues las otras tesis conllevarían a sostener que se estaría impidiendo a la gente tener más de un determinado número de hijos, incluso dentro de su primer matrimonio, en función de sus rentas; porque cualquier persona, no obstante el fracaso matrimonial habido (o relación personal) tiene derecho a rehacer su vida, y a tener nuevos hijos ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valladolid de 8 de marzo de 1986 , Albacete de 21 de enero de 1991 , Madrid de 13 de noviembre de 1992 , Granada de 20 de septiembre de 1995 , Álava de 6 de junio de 2001 , Ávila de 3 de marzo de 1999 , Badajoz de 6 de julio de 1998 ,)

La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en la sentencia de 3 de octubre de 2008 (resolución 917/2008, en el recurso 2727/2004), apuntando una nueva matización que parece indicar que la postura correcta es la intermedia, debiendo atenderse a cada caso, pero en un análisis global más completo. Así afirma que «Partiendo de la literalidad de la norma ( artículo 100 C.C . ), que alude a la alteración sustancial "de la fortuna de uno y otro cónyuge", la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer».

La conclusión es que la pretensión reducción de los alimentos a los hijos habidos del primer matrimonio, no puede basarse exclusivamente en el nacimiento de una hija fruto de su segundo matrimonio.

En este sentido considera esta Sala que, en cuanto a la nueva descendencia respecta, debe entenderse sin duda el derecho de todo hijo, sea matrimonial o no, a recibir la asistencia alimenticia, sin que pueda establecerse un crédito preferente de los nacidos en la primitiva unión o relación matrimonial respecto a los nacidos en época posterior fruto de nuevo matrimonio o unión de hecho. Ello no significa que baste alegar la circunstancia del nacimiento de nuevos hijos para poder lograr la modificación, por reducción, de las cuantías de las prestaciones alimenticias de los nacidos en tiempo anterior, dado que deben ponderarse en cada caso las circunstancias concurrentes, y así si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para mantener la primitiva obligación alimenticia y afrontar las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, podrá ser reducida aquella cuantía al objeto de ser asimismo satisfechas ésta, más teniéndose en cuenta también las posibilidades económicas del otro progenitor que deberá asimismo contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, tal como proclaman los artículos 93 y 145 del Código Civil . En el supuesto que las posibilidades patrimoniales del primitivamente obligado lo permitan, sin merma de la atención de sus propias necesidades vitales, éste deberá satisfacer la deuda alimenticia establecida para sus procreados en los procesos matrimoniales, sin que el acaecimiento de nueva descendencia se entienda como una modificación sustancial de circunstancias que aconsejen la reducción del alcance cuantitativo de la prestación alimenticia ya determinada. Y este es el sentido que hay que dar a las resoluciones de esta misma Sección que tratan sobre la materia, pues, en definitiva, cada supuesto concreto tiene sus peculiaridades y especificidades propias, y no siempre puede aplicarse de modo automático un determinado criterio.

Así, hemos afirmado que de acuerdo con la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, esta Sala también es del parecer que el nacimiento de un nuevo hijo en la segunda unión de uno de los progenitores no constituye por sí mismo un cambio o variación de las circunstancias que consienten una modificación de las medidas definitivas. No puede olvidarse que se trata de una circunstancia buscada y querida de propósito por el progenitor que solicita la medida, por consiguiente que no es ajena a su voluntad, y que de admitirse sin ningún tipo de condicionante podría dejar fácilmente sin contenido unas medidas que tienen sólidos fundamentos legales, sociales y económicos, además de la carga adicional de haberse impuesto a través de un procedimiento judicial con todas las garantías. No se puede negar el derecho de los progenitores que tras una crisis matrimonial puedan formar una nueva familia, pero tampoco que el reconocimiento de ese derecho pueda hacerse a costa de perjudicar o disminuir otros derechos especialmente dignos y necesitados de protección como el de los hijos del matrimonio, cualquiera que sea su filiación, especialmente el derecho a la igualdad, y a la suficiencia de las pensiones con el fin de subvenir las necesidades de la educación, sanidad, ocio, vestido y alimentación. Pues bien, y partiendo del presupuesto de que el nacimiento del nuevo hijo no basta por sí solo para considerarlo como modificación sustancial, el demandante debería haber demostrado que el mantenimiento de las medidas cuya modificación pretende le resultan perjudiciales y de insoportable cumplimiento, pues la formación de otra unidad familiar, con el nacimiento de nuevos hijo no puede considerarse, sin más, circunstancia que supone una variación sustancial de circunstancias en el sentido expuesto pues, para ello, debió acreditarse, y no se ha hecho, que los ingresos o patrimonio de la citada nueva unidad familiar (por tanto, de todos sus componentes) incidían notablemente en la prestación alimenticia que se pretende reducir.

Por lo que ignorándose cuáles son sus rentas reales y medios de fortuna de la nueva unidad familiar, no puede estimarse que el mero hecho del nacimiento haya afectado a la económica del recurrente. Como se menciona en la sentencia del Alto Tribunal, bien pudiera acontecer que realmente la situación económica del mismo, su actual nivel de vida, fuese superior incluso a antes de contraer matrimonio, pues incluso se reconoció que vive en casa de la madre de su actual pareja no teniendo gastos por ese motivo (que sí lo tenía en el momento de la anterior resolución de cuya modificación se trata), sin que el hecho de que pague un préstamo por la adquisición de un vehículo suponga una carga que deba computarse para la reducción de la pensión que se pretende, dado que la misma viene fijada en doscientos veinte euros y no ha dejado de satisfacer el referido préstamo.

CUARTO.- Aún desestimándose el recurso, dada la naturaleza de los temas debatidos y las dudas que habitualmente surgen a la hora de dirimir cuestiones como la de autos, procede no hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación - artículo 398 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos María , contra la sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2010, dictada por la Ilma Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arona, los autos 991/2009, que se confirma íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.