Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 27/2012 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00076/2012

SENTENCIA Nº 76/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a ocho de febrero de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 306/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 27/2012, en los que aparece como parte apelante, S.A.S. MODULO BETON, representado por el Procurador de los tribunales, D. PABLO LUIS MARIN NEBRA, asistido por la Letrada Dª MONICA REVUELTA GODOY, y como parte apelada, JOSE MARIA GALLIZO S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ELENA FERRER BARCELO, asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS URCULA RUIZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de junio de 2011, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.-Se desestima la demanda interpuesta por la mercantil "MODULO BETON", representada por el procurador Sr. Marín Neblas contra la entidad "JOSE MARIA GALLIZO, S.L.", representada por la Procuradora Sra. Ferrer Barceló absolviendo libremente a JOSE MARIA GALLIZO , S.L. de los pedimentos efectuados en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes por la representación procesal de S.A.S. MODULO BETON se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta sección Quinta de la audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente Resolución y;

PRIMERO .- SAS MODULO BETON recurre la Sentencia que desestimó la demanda que dedujo contra JOSÉ MARIA CALLIZO SL en la que solicitaba que se declarara ilícita la publicidad de dicha demandada en relación a la plataforma modular desmontable para instalación de recogida de residuos, por contener publicidad engañosa, desleal y contraria al ordenamiento jurídico, y por constituir actos desleales.

Se refiere la demanda al folleto publicitario de la actora que aporta como documento nº 4 de los de la demanda, y mención publicitaria de la que deriva las consecuencias jurídica que impetra es que contiene la segunda de las páginas en la que se afirma que el sistema de recogida anunciado es un "modelo patentado" , cuando lo cierto es que la demandada no es titular de ningún modelo patentado.

La razón por la que la demanda ha sido desestimada es expuesta en el fundamento nº 3 de la Sentencia apelada. Para la Juzgadora de primer grado la demanda ha acreditado que es titular de la patente P2008033515 desde el día 5 de agosto y que la misma se encuentra publicada, de donde concluye que la afirmación hecha en el folleto impugnado no es falsa ni, por ende, ilícita ni constitutiva de un acto de competencia desleal.

Tres son los motivos que se esgrimen contra dicha Sentencia en el recurso de apelación; quebrantamiento de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.4 LEC, Infracción del art. 307 LEC por no haber tendido por confesa la representación legal de la demanda, por las evasivas respuestas que dio en el interrogatorio judicial, y infracción del art. 218 LEC .

Ha de ser marginada, como con razón sostiene la parte demandada en su contestación al recurso , toda alusión a las infracciones que podrían derivarse de la inclusión del nombre Ran2® en el folleto publicitario que se desgranan en el escrito de interposición del recurso, pues se trata de alegaciones novedosas que no fueron hechas durante la primera instancia ( art. 456 LEC , ST.S. nº 95/2007 )

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al primero de los motivos de apelación.

Sostiene que la sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.4 LEC, conforme al que:

"En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente"

Pues bien, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, no es posible que una Sentencia incurra en tal infracción cuando no resuelve la cuestión de hecho por aplicación de las reglas de la carga de la prueba mencionadas en el art. 217 LEC, sino mediante el examen de la prueba practicada ( S.T.S. 280/2006 y 136/2007 ); que es lo ocurrido en el presente caso, en que la Juzgadora de primer grado resuelve la disputa fáctica mediante el análisis de la prueba practicada, como es de ver con la sola lectura del fundamento tercero de su resolución.

TERCERO .- El segundo motivo de apelación afirma infracción del art. 307 LEC, porque la Juzgadora debió tener por confesa a la parte demandada ante las respuestas evasivas dada por su representante durante el interrogatorio a que fue sometido.

Conforme una constante doctrina jurisprudencial , la aplicación de la ficta confessio acogida en el art. 307 LEC es una facultad discrecional del tribunal , que exige que el interrogado de respuestas evasivas o incluyente, así como la previa advertencia al interrogado en los términos establecidos en el art. 307.1 LEC, y su eficacia probatoria, además, ha de ser valorada con el conjunto de las pruebas practicadas en el procedimiento ( SAP Burgos, 2ª, nº 248/2009 ; Tarragona, 3ª, nº 266/2008 ; y Baleares , 4ª, nº 235/2007 ).

En el presente caso , del visionado de la prueba resulta que no ha sido practicada tal advertencia, y que las respuestas dadas por el interrogado no son evasivas en modo alguno, pues dio contestación a todas y cada una de las preguntas que le fueron formuladas por la actora, cuya representación no hizo protesta alguna sobre el modo en el que el representante legal de la demandada se condujo durante la práctica de la prueba. Además, ha sido practicada suficiente prueba sobre el único hecho litigioso en los términos en que fue fijado en la Audiencia previa, que no es otro que si la afirmación de que el modelo de la demanda se halla o no patentado es falsa. En consecuencia no concurren ni los presupuestos necesarios para la aplicación del art. 307 LEC ni la necesidad de que sea llevada a cabo.

Procede, por tanto , el rechazo del motivo.

CUARTO .- Como último motivo de apelación se afirma infracción del art. 218 LEC por un triple motivo de los cuales tan solo ha de ser examinado el primero de ellos, que esconde el alegato de errónea valoración de la prueba en los términos que más adelante veremos.

No ha de ser objeto de examen el segundo de los motivos en que se basa la infracción que se denuncia, pues se refiere a la inclusión del nombre Ran2® en el folleto publicitario, y ya hemos advertido que nada al respecto se ha manifestado en la demanda, ni en la audiencia previa, por lo que no puede ser tendida sino como una inadmisible cuestión nueva que excede del ámbito de la apelación civil diseñado en al art. 456 LEC y proclamado por el principio jurisprudencial conforme al que no cabe alteración alguna de los términos del debate durante la segunda instancia (STS95/2007 750/2005).

Tampoco merece ser examinado el segundo , en el que se achaca errónea valoración de la prueba sobre las razones por las que URBASER SA acabó encomendando a la actora la instalación de un punto limpio para el que también había concurrido la actora, pues tal extremo no es objeto del litigio, que como queda dicho, ha quedado perfectamente delimitado en la Audiencia previa, y no es otro que si la afirmación del folleto publicitario de constante mención según la que el sistema de punto de recogida ofertado por la demandada es un modelo patentado es falsa, y si la falsedad de tal afirmación es un acto de competencia desleal, por lo que las razones que hayan movido a la indicada mercantil a escoger el sistema de la actora en nada afectan al resultado del litigio.

QUINTO.- Si ha de ser examinado en cambio en primero de los alegatos que se engloban en la imputación de infracción del art. 218 L.E.C. .

La recurrente sostiene en él que la actora erró en la valoración de la prueba cuando afirma que ha sido probado que la demanda es titular de la patente P200803515/8 y que por ello no es falsa la afirmación publicitaria que se combate.

Pues bien, asiste la razón a la recurrente cuando afirma tal error, pues la prueba documental es muya clara al respecto , y al efecto basta el informe aportado como documento 2 del escrito de contestación a la demanda, consistente el certificado expedido por el administrador de la entidad ALAMAZAN PELELATO PATENTES Y MARCAS SL , ratificado por su firmante en juicio cuando fue llamado como testigo, y resulta de las mismas afirmaciones de dicha contestación.

Lo que la expresada prueba y alegaciones acreditan es que el actor ha solicitado una un patente para el sistema anunciado el día 28-11-2008, tramitada con el nº P200803515/8, tras la indicación hecha por el examinador de la anterior solicitud para la misma invención como modelo de utilidad U200801680/3, solicitud que fue publicada en el BOPI el día 1-1-2009.

Partiendo de ello, la cuestión que da circunscrita a si la vigencia de la solicitud de patente, antes de su concesión, impida considerar que es falsa la afirmación contenida de "Modelo patentado" que contiene el folleto.

Pues bien, se trata la protección provisional de la patente que se otorga a la solicitud mientras no recae la Resolución de concesión , hoy regulada en los arts. 49 y 59 L 11/1986 , cuestión en relación a la que la doctrina ha señalado dos Sentencias contradictorias del TS, las de 20 de julio y 10 de noviembre de1999, pero en cualquier caso ha de ser tenido en cuenta que conforme al primero de los preceptos el plazo de protección se cuenta a partir de la presentación de la solicitud , y del segundo que la solicitud es objeto de la protección provisional y condicionada que le dispensa el segundo precepto, y al efecto cabe citar la SAP de Asturias, 6ª, nº 319/2003 para la que si los efectos de la patente se retrotraen a la solicitud, lógico es que sea ese el momento a partir del cual se la tutele frente al posible intrusismo y usurpación de terceras personas, cuyas consecuencias económicas pueden resultar relevantes, máxime si tenemos en cuenta el largo proceso que afecta a la concesión de la patente.

Así las cosas, disfrutando la demanda de la protección derivada de la solicitud de la patente, y afirmado por el perito Sr. Cesareo que nunca ha visto la expresión patente pendiente de concesión u otras similares , afirmación que también hizo durante su declaración como testigo Sr. Francisco , agente de la propiedad industrial, no es posible entender como publicidad ilícita por engañosa la contenida en el folleto de la demandada, por incluir la mención modelo patentado en la publicidad hecha de su sistema de punto limpio para residuos.

SEXTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y del depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 28-6-2011 dictada por la Ilma. Sra. Titular del juzgado Mercantil nº 2 en los autos nº 306/2010l que confirmamos.

Imponemos las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino legal, a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto , en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.