Sentencia Civil Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 501/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00076/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 501/12

En OVIEDO, a veinticinco de Febrero de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº76/13

En el Rollo de apelación núm.501/12, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 309/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Tineo siendo apelante DON Adolfo , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Botas García; y como parte apelada DON Baltasar , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Prado García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Acebal Muñiz; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tineo dictó sentencia en fecha 15-6-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la excepción de falta de legitimación activa planteada por la representación procesal de D. Baltasar y, por tanto, desestimo la demanda interpuesta por D. Adolfo , absolviendo a dicho demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada. En fecha 15-01- 13, se dicto Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

TERCERO.- El documento aportado por la parte apelante consistente en la copia parcial del Acta de Reorganización de la Propiedad correspondiente al último proceso de concentración parcelaria verificado en la zona litigiosa es de fecha anterior al juicio, pero consta que el Servicio de Infraestructuras Forestales y Agrarias no hizo entrega de dichos títulos de propiedad hasta el 11 de abril de 2.012, razón por la cual procede admitirlo.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se admite la prueba de documentos propuesta por el Sr. Eugenio en su escrito de interposición de recurso. '

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-02-13.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la acción negatoria de servidumbre de paso interpuesta al amparo de los artículos 348 y 536 del Cc . por reputar que el actor no había acreditado ser dueño de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Tineo y parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 ' DIRECCION000 ', habida cuenta que la misma aparecía inscrita a favor de tercero distinto de su padre, de quien el actor decía traer causa para la adquisición del dominio, con el añadido de que el demandante, que admitía no ser heredero único de este último, tampoco acreditaba que el predio le hubiera sido adjudicado en la partición; interpone recurso el demandante por no haber tomado en consideración la sentencia que la demanda advertía que ejercitaba acción en nombre propio y en cuanto fuera menester a beneficio de la comunidad hereditaria de don Teodulfo , cuanto más que su dominio sobre la parcela litigiosa había sido reconocido en el juicio verbal 97/2005 e incluso antes con motivo de otra causa penal seguida entre las mismas partes, del que resultaba la permuta convenida por las partes sobre el terreno litigioso, por lo que el demandado no podía discutir su legitimación, a lo que añade error en la valoración de la prueba pues el título de dominio inscrito consignaba expresamente que la finca anterior lindaba por el Este con era propia, designando con ello la 'Era de Majar' que, como acreditaba la prueba de testigos, era un terreno perfectamente delimitado en su día por un cierre de postes o estacas de madera, excluido de la concentración parcelaria, y coincidente con el terreno sobre el que el demandado se arrogaba indebidamente servidumbre de paso, sin que tal aserto pudiera ser desvirtuado por el informe pericial aportado de adverso por la simple constatación de que se ignoraba su cabida.

SEGUNDO.-Ciertamente la demanda indica que el actor era propietario, 'junto con su hermano y por título de herencia de D. Teodulfo ' de la finca antes mencionada, de modo que podrá cuestionarse si la finca pertenecía a dicha herencia, pero no la legitimación del demandante para actuar a beneficio de la comunidad hereditaria pues es doctrina consolidada que cualquiera de los comuneros puede actuar en nombre de la comunidad y en provecho de la misma, incluso aunque no lo diga expresamente así en su demanda ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

Aclararemos a continuación que este Tribunal no se pronunciará en modo alguno sobre el derecho que eventualmente pudiera tener el actor sobre el terreno en litigio en razón a la permuta verbal a que se hace referencia en el recurso por la doble razón que no fue esgrimida como causa de pedir en la demanda, con lo que ello comporta desde la perspectiva de la necesaria congruencia de la resolución judicial con los actos y hechos invocados por las partes para fundamentar sus pretensiones, y por tratarse de cuestión no discutida en la instancia.

Abordando por tanto si la ' DIRECCION000 ' pertenecía a la herencia de D. Teodulfo advertimos que, si bien la finca aparece inscrita en el Registro de la Propiedad desde junio de 1.946 a favor de tercero y caducada la anotación del derecho de retracto convencional que en su momento este había reconocido al padre del demandante, tal circunstancia no será en modo alguno obstáculo insalvable para el éxito de la pretensión, aunque si exigirá prueba cumplida del dominio; en este orden de cosas obra en autos el documento privado -que no escritura pública como equivocadamente cita el perito Sr. Luis Alberto - por el que el 14 de mayo de 1.956 los titulares de la finca según el Registro de la Propiedad la venden nuevamente a D. Teodulfo junto las demás que conformaban la casería llamada del ' DIRECCION002 '; ese documento privado se complementa con la copia parcial del Acta de Reorganización de la Propiedad de la Zona de Concentración Parcelaria de Tejero- Villameana y Fontalba, cuya incorporación a los autos se produjo con el escrito de interposición por no haber sido entregado el título a los interesados hasta después de iniciado el proceso, bien es verdad que en este caso su utilidad se circunscribe exclusivamente a la prueba de dominio de la finca, pero no para perfilar nítidamente su contorno habida cuenta que, por decisión de los propios interesados, fue terreno excluido de la concentración; y a ello se añade una situación posesoria pública, pacífica e ininterrumpida de la misma en concepto de dueño por tiempo superior a los cincuenta años, hasta el punto que ni siquiera el demandado niega que dicha finca pertenezca al demandante o a la herencia paterna, sino que la misma llegue hasta donde el demandante pretende situar su lindero Este, razón por la cual estimaremos este primer motivo del recurso y entraremos en lo que realmente constituye el núcleo del litigio: la identificación sobre el terreno de aquel predio.

Importa en este punto destacar la imposibilidad de que la 'la DIRECCION000 ' comprenda el terreno litigioso porque, según el título, únicamente colinda con el demandado por el Norte, mientras que el terreno litigioso es el que se encuentra al Este de aquella y entre ambas edificaciones, de modo que la finca que podría resultar afectada por la servidumbre sería que la prolonga por el Este, pero no la anterior, lo que de por sí sería bastante para desestimar la demanda y confirmar el recurso.

Por si lo que antecede no fuera suficiente resulta que la única referencia documental a la 'Era de Majar' la hallamos en el contrato privado de compraventa de 12 de mayo de 1.940, que precede a la escritura pública de 12 de agosto de 1.941, aunque esta diste de ser simple elevación a instrumento fehaciente del anterior pues, entre otras cosas modifica la descripción de la casa principal englobando el corral y DIRECCION001 que antes se configuraban como fincas independientes; no consta que ocurra lo propio con la Era de Majar que aquí nos interesa, que no se describe en dicho instrumento, pero sí sigue haciendo referencia tangencial a la misma al señalarla como lindero Este de 'la DIRECCION000 '.

Volviendo por tanto al contrato privado constatamos que en el mismo se reseña bajo el número 6. 'Una era de Majar o huerto de la Era', de unos cincuenta metros de superficie, que linda al Norte, con casa de Baltasar , Sur con camino, al Este con la DIRECCION000 descrita con el nº NUM003 , y al Oeste con la DIRECCION001 .

Parece evidente que una u otra descripción es errónea pues si 'la DIRECCION000 ' linda con Era propia por el Este, la Era de Majar en cuestión tendría que lindar a su vez con ella por el Oeste, al menos en parte, y sin embargo, como acabamos de ver, el título dice que por ese viento linda con la Panera.

Siguiendo con el examen de los títulos se observa que a su vez el demandado es propietario de la ' CASA000 , que en la escritura de 8 de abril de 1.924 consultada por el perito Sr. Ezequiel , se dice que comprendía una panera, corral, una campa y una era de majar antiguos, que forma una sola finca, cabida aproximada de tres áreas, que linda al Norte con prado de Lázaro , Este, camino, Sur también camino, y al Oeste con prado de D. Ramón .'

Así las cosas los títulos de ambas partes indican que las edificaciones de los litigantes contaban con sendas eras de majar, pero ninguno de ellos proporciona noticia cierta de su exacto contorno, como para sentar si el camino que efectivamente usa el demandado invade dicho predio o por el contrario se mantiene en su propia finca, razón por la cual resulta tanto más necesario complementar ese medio de convicción con la documentación gráfica y prueba pericial practicada al respecto.

TERCERO.-La primera reflexión que se impone a este respecto es que la configuración que con harta dificultad y contradicciones se deduce de documentos que en el mejor de los casos datan de más de setenta años atrás no se corresponde con la realidad actual, y basta en este orden de cosas constatar que, según el contrato privado de compraventa, la casa del DIRECCION002 colindaba con el ' DIRECCION003 ' el ' DIRECCION000 ' la ' DIRECCION000 ' y la ' DIRECCION004 ' como fincas independientes y separadas que sin embargo no se han conservado físicamente como tales, hasta el punto que los planos catastrales que ambos peritos toman en consideración, solo reflejan dos grandes predios, las parcelas NUM004 y NUM001 , pertenecientes al demandado y demandante respectivamente, mientras que el resto de los predios han pasado a conformar parte del núcleo disperso y carecen de individualidad distinta de las edificaciones.

Es más la prueba pericial propuesta por el actor tampoco pretende identificar dichos predios limitándose a constatar que la finca del actor no se encuentra enclavada sino que dispone de otras alternativas.

Es verdad que, al menos desde el año 1.970, la parcela catastral nº NUM001 , que la parte actora identifica con la ' DIRECCION000 ', linda con la NUM004 por el norte y también por el este, pero, si nos fiáramos de dicha cartografía, que a la postre es la que ambos peritos toman en consideración, resultaría evidente que la parcela NUM004 abarcaría todo el espacio intermedio hasta llegar prácticamente a la esquina nordeste de la casa del demandante para desde allí dirigirse al vértice suroeste de la del demandado; es más, incluso aceptando aquella premisa - esto es la equiparación entre el predio designado en el título y la parcela catastral a que venimos haciendo mención -, tampoco podríamos llegar por esta vía a la conclusión expuesta en la demanda porque el catastro deja como excluido, sin asignación concreta, un pequeño triángulo que se encontraría justamente en la embocadura de la plazoleta o terreno intermedio entre ambas edificaciones con el camino público

Ello será así, pese a que como acabamos de decir, el título del demandado tampoco permitiría identificar a ciencia cierta el espacio propio de la llamada ' CASA000 ', pues la incertidumbre sobre ese último particular no podría sino perjudicar al actor, que es quien afirma que todo el terreno le pertenece y está libre de servidumbre; en consecuencia procede confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO.-Las costas, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tineo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/