Sentencia Civil Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 71/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 71/2012-R

GUARDA Y CUSTODIA Nº 332/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 76/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia, número 332/10 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de Dª. Hortensia , representada por la procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigida por la letrada Dª. ELENA XICOTA DE OROVIO, contra D. Antonio , declarado rebelde; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 19 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de juicio verbal sobre guarda, custodia de hijo menor no matrimonial, presentada a instancia de Doña Hortensia contra D. Antonio debo acordar y acuerdo las siguiente medidas: a) Establecer que la patria potestad sobre las menors Nicolasa y Rosa será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. b) Atribuir la guarda y custodia de las menores a la madre Dª. Hortensia . c) No establecer régimen de visita alguno a favor del progenitor que no ostenta la custodia de la menor atendida su no residencia en España y el resto de circunstancias concurrentes en el presente procedimiento. d) Fijar la obligación de D. Antonio de abonar en concepto de pensión de alimentos de sus hijas Nicolasa y Rosa , la cantidad de 400 euros. Esta cantidad, tendrá que ingresarla en la cuenta que al efecto indique Doña. Hortensia , por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se acomodará anualmente cada uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o el Organismo que en el futuro pudiera asumir sus funciones. Los gastos extraordinarios y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social serán abonados por mitad entre ambos progenitores. No procede realizar imposición de costas en el presente procedimiento.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'Se completa la Sentencia dictada en el presente procedimiento, haciendo constar que la misma es de fecha 14 de julio de 2011.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna e impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Hortensia , se funda en la infracción de los artículos 156 del Código Civil , 143 del Codi de Familia y 236-17 del Codi Civil Català, alegando que no se atribuya la patria potestad a ambos padres, sino solamente a la parte apelante, actora en la instancia, ya que el padre no se ha ocupado, ni se ocupa de sus hijas; no las ve y no contribuye económicamente a su sustento y alimentos.

Previamente a referirnos a la posibilidad de supresión de la patria potestad debe indicarse que al demandado Don Antonio se le citó legalmente en forma, pero no compareció en primera instancia, ni tampoco en esta alzada.

En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'. Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi de Familia, el cual en el artículo 136 del Codi de Familia dispone: '1.El pare i la mare poden èsser privats de la titularitat de la potestad només per sentència ferma, fonamentada en l'incompliment greu o reiterat de llurs deures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial. La privació no afecta l'obligació de fer tot el que calgui per a asistir els fills menors ni la de prestar-los aliments en el sentit més ampli. 2.- L'autoritat judicial ha d'acordar, en benefici i interès dels fills, la recuperació de la titularitat de la potestad quan hagi cessat la causa que n'havia motivat la privació'. No obstante, aparte de los supuestos de privación de la patria potestad, el Codi de Familia contempla los supuestos de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en caso de desacuerdos entre ambos (artículo 138 ) o en caso de vida separada de los dos padres (artículo 139).

En el presente, sólo puede partirse de la prueba practicada a instancia de la actora, debido a la posición de rebeldía del demandado. En todo caso, la actora ha alegado, sin que exista prueba que lo contradiga, que ella es la única que se ocupa de los menores. Ambos litigantes tienen tres hijos NICOLÁS RAFAEL, Nicolasa y Rosa , de 8 años, 7 años y cinco años respectivamente No obstante, NICOLÁS RAFAEL vive en Rumanía con sus abuelos paternos, donde vivía antes el matrimonio, pero cuando vinieron de Rumanía Nicolás se quedó con los abuelos paternos, pues la madre no se atrevió a oponerse a ello. Entonces la menor Rosa aún no había nacido, pues ésta nació cuando ya vivían en Barcelona. Al respecto se debe destacar que la hija menor padece un cáncer grave y no puede tener contacto con los niños; se la ha indicado que debe desplazarse al HOSPITAL MEMORIAL SLCAN KATTERIN CÁNCER CENTER de Nueva York (docs. 5 y 6 de la demanda). Cuando le diagnosticaron esta enfermedad la madre trabajaba de camarera en un Hotel de Barcelona, pero ahora debe atender a la menor durante 24 horas, percibiendo una ayuda de 750 € de la Generalitat de Catalunya. Por otro lado, la actora presenta un escrito previsiblemente del demandado, aunque por su condición de rebelde no ha podido ratificar su contenido, en el que se indica que 'la actora es quien se ha preocupado, cuidado y responsabilizado de las niñas; dados mis problemas de drogodependencia me veo imposibilitado de responsabilizarme de mis hijas, situación ha ido en aumento los últimos seis meses' (doc. 7 de la demanda). Este documento privado no ha sido reconocido por el demandado, ni se ha acreditado su verosimilitud por otros medios de prueba, sin embargo de la actuación del demandado que no ha comparecido en primera instancia, ni en esta alzada, así como no consta que durante estos años se haya preocupados de las dos hijas menores, ni menos que haya pedido información sobre el estado de salud de su hija pequeña, quien precisa de asistencia médica en un centro especializado son elementos que indican que el padre no ha atendido a los hijos, ni parece que tenga voluntad de hacerlo. Además consta que los únicos ingresos de la madre actualmente provienen de ayudas de la Generalitat y del Programa de la Renta mínima de inserción. En conclusión, pese a la posición de rebeldía del demandado y la ausencia de prueba por su parte, si se observa una falta de atención del mismo hacia sus hijos, por lo que procede acordar la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, a tenor de lo dispuesto en el artículo 138 del CF , que era el cuerpo legal vigente cuando se interpuso la demanda rectora de este proceso. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Hortensia contra la Sentencia de 14 de julio de 2011 , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona, revocándose parcialmente la misma en el sentido de atribuir a la actora apelante el ejercicio exclusivo de la patria potestad de sus hijos, confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

SEGUNDO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Hortensia contra la Sentencia de 14 de julio de 2011, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de atribuir a la actora apelante el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los hijos.

Se confirman los demás pronunciamientos de esta Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.