Sentencia Civil Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 445/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00076/2013

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 445/2012.

Juicio Ordinario nº 454/2011.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº 76/2013.

En Cuenca, a 20 de Marzo de dos mil trece.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 445/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 454/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, promovidos por D. Martin , representado tanto en la primera instancia como en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistido por el Letrado D. Miguel Serrano Maestro, contra Dª. Salvadora , representada tanto en la primera instancia como en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Rosario Pinedo Ramos y asistida por el Letrado D. Rafael Matas Cuéllar, (en solicitud, como pretensión principal, de nulidad de capitulaciones matrimoniales y, como pretensión subsidiaria, de reclamación de cumplimiento de los pactos de las citadas capitulaciones y acción por enriquecimiento injusto), en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Martin contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 24 de Septiembre de dos mil doce ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.-Que la representación procesal de D. Martin presentó demanda de Juicio Ordinario, (en solicitud, como pretensión principal, de nulidad de capitulaciones matrimoniales y, como pretensión subsidiaria, de reclamación de cumplimiento de los pactos de las citadas capitulaciones y acción por enriquecimiento injusto), frente a Dª. Salvadora . En el suplico de dicha demanda se solicitaba:

'.........sentencia por la que estime la demanda conteniendo los siguientes pronunciamientos:

I.- Sobre la acción principal:

a) Que con estimación de la acción de nulidad de las capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales otorgadas por Don Martin y Doña Salvadora el día 24 de Marzo de 2.006, se declare la nulidad radical de las mismas por simulación.

b) Que en consecuencia, se declare que el matrimonio se ha regido en todo momento por el régimen de gananciales hasta la fecha de su disolución en virtud de la sentencia de divorcio de 5 de Mayo de 2.011.

c) Se decrete la cancelación de las inscripciones registrales practicadas como consecuencia de las capitulaciones matrimoniales respecto de los bienes que en ellas se contemplan y que se relacionan en el hecho cuarto de esta demanda, ordenando librar los correspondientes mandamientos a los Sres. Registradores de la Propiedad de Cuenca y Nules, a fin de que aparezcan como titulares de todos ellos las mismas personas que figuraban antes de procederse a tales inscripciones que se cancelan.

d) Decrete, así mismo, la cancelación de la anotación practicada en virtud de las capitulaciones matrimoniales al margen de la inscripción del matrimonio de los Cónyuges en el registro Civil de Cuenca, al tomo 46, página 510.

II.- Sobre la acción subsidiaria: De no ser estimada la anterior acción principal, que con carácter subsidiario se condene a Doña Salvadora a entregar a Don Martin los siguientes:

1.- Todo el ajuar familiar de la vivienda que lo fuera familiar, que consta inventariado en el Doc. 22 de la presente, o, en su sustitución si tal obligación deviniere imposible, pague la cantidad de 118.000.- € en que se valoró.

2. A reintegrarle la cantidad de 197.185,39.- €.

3. A pagar el interés legal de la citada cantidad desde la fecha de la presente.

III.- En todo caso, al pago de las costas de este procedimiento si se opusiere al mismo'.

El conocimiento de tal demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a tal demanda.

Dicho Juzgado dictó Sentencia, en fecha 24 de Septiembre de dos mil doce , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

'Desestimando la demanda formalizada por la Procuradora Dª Susana Melero de la Osa en nombre y representación de D. Martin debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma a Dª. Salvadora representada por la Procuradora Dª. María del Rosario Pinedo Ramos. Se imponen las costas causadas al demandante'.

La decisión del Juzgador a quo se basaba, en esencia, en lo siguiente:

.Entendía que el fin perseguido por el matrimonio era impedir que los bienes gananciales tuviesen que responder de las deudas de las sociedades de las que era o pudiera ser avalista el Sr. Martin , y que ello era una causa verdadera y además lícita; razón por la cual desestimaba la pretensión principal al entender que concurría el tercer requisito del artículo 1.261 del Código Civil .

.Desestimaba la pretensión subsidiaria en base a lo siguiente:

-por un lado, porque la partida de 77.082,75 €, por error aritmético se hizo constar 77.802,75 €, (cifra de 77.082,75 € que era la mitad de la cantidad de 154.165,50 € que se concretó en la escritura de capitulaciones matrimoniales), era imaginaria; entendiendo que la misma debía desaparecer y que su eliminación no podía producir ningún efecto pues la división de los bienes gananciales puede no ser por mitad;

-por otro lado, entendía que no había motivo para resarcir al Sr. Martin en la cantidad de 120.102,64 € porque los hechos encajaban en el concepto de donación del artículo 618 del Código Civil ;

-y, por último, se sostenía que no podía condenarse a la demandada al pago del valor del ajuar familiar porque dicho ajuar continuaba existiendo en la vivienda y que el mismo podría ser retirado por el demandante con la autorización del Juez que dictó la Sentencia de divorcio y que atribuyó su uso a la demandada con la que residía su hijo.

Segundo.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D. Martin se interpuso contra ella recurso de apelación. En dicho recurso se hace constar que se había incurrido en un error de transcripción en el suplico de la demanda, ya que donde figuraba 'Doc. 22' era en realidad documento 37.

Con dicho recurso se solicita de esta Audiencia Provincial que:

'...dicte sentencia...por la que se revoque la recurrida estimando la acción principal planteada y declarando las capitulaciones matrimoniales nulas por simulación; o, subsidiariamente, estime la acción formulada con tal carácter, condenando a la demandada a pagar a mi representado la cantidad de 197.185,39.- € más sus intereses legales desde la interposición de la demanda, y a hacerle entrega del ajuar familiar documentado en el inventario (Doc. Num. 37 de la demanda) o, en su sustitución, si el cumplimiento de tal obligación resultare imposible, a abonarle la cantidad de 118.000.- € a que asciende su valor. Y, aún en caso de desestimación del recurso, que se declare no haber lugar a pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias en base a los razonamientos plasmados en el último motivo del Recurso'.

Dicho recurso viene a basarse, en síntesis, en lo siguiente:

A. Nulidad del juicio porque la copia de la grabación del mismo tiene un sonido pésimo.

B. Incongruencia interna de la Sentencia en cuanto a la entrega del ajuar. El Juzgador a quo debió conceder o denegar tal pretensión sin condicionante alguno; no pudiendo dejarla al arbitrio de otra Autoridad. El ajuar familiar quedó al margen de las medidas reguladoras del divorcio.

C. Sobre la acción principal: nulidad de las capitulaciones por simulación. Incongruencia omisiva, pues no se da respuesta a la cuestión fundamental que se planteaba sobre la simulación. Incongruencia ultra petita, ya que la donación no ha sido pedida por ninguna de las partes. Error en la apreciación de la prueba. Hay indicios suficientes para establecer la existencia de simulación.

D. Incongruencia de la Sentencia. Infracción del artículo 218 de la L.E.Civil . El Juzgador a quo ha incurrido en incongruencia ultra petita al aplicar el artículo 618 del Código Civil , (pues ninguna de las partes había planteado la donación). Incongruencia de la decisión concerniente a que los 154.165,50 € deben desaparecer sin que se altere el contenido de las capitulaciones; pues se vuelve a utilizar la figura de la donación aunque no se haga mención a ella y nadie pidió que la partida desapareciera. La inexistencia del dinero llevaría a la nulidad de las capitulaciones. Incongruencia interna, por cuanto de los hechos probados no se puede concluir con un fallo como el recurrido.

E. Error en la apreciación de la prueba. No ha tenido ningún alcance el interrogatorio de la Sra. Salvadora . La pericial practicada a instancia de la demandada por sí misma descarta la existencia de donación alguna; razón por la cual la conclusión del Juez resulta errónea.

F. Estimación de la acción subsidiaria: cumplimiento de los acuerdos capitulares.

En cuanto a la primera petición subsidiaria:

-la adjudicación otorgaba el derecho a retirar el dinero; y aquí surge el problema, pues tal cantidad no existía. Como ambos manifestaron su existencia, ambos han de responder de su afirmación para convertirla en realidad. Ella debe pagar 77.082,75 €. No es admisible eliminar esa partida, (sería una incongruencia ultra petita). El artículo 1.404 del Código Civil es imperativo; y si no se opta por tal proporcionalidad el donante deberá manifestar su consentimiento expresamente a la liberalidad.

Con respecto a la segunda petición subsidiaria:

-la Sra. Salvadora debe pagar 120.102,64 €. Si la donación es incongruente y está carente de prueba no quedará más remedio que estimar la existencia de causa.

Con relación a la tercera de las peticiones subsidiarias:

-procede, por los mismos argumentos ya expuestos con anterioridad, la entrega del ajuar familiar y en su defecto la compensación metálico.

G. Costas. La Sentencia debió ser parcialmente estimatoria al menos en cuanto al tema del ajuar familiar. Además, existen dudas jurídicas; razón por la cual no debieron imponerse a la parte demandante las costas de la primera instancia. Este motivo se establece como residual del recurso, pues se considera que el mismo debe ser estimado total o parcialmente; lo que debe conllevar a la condena en costas a la parte contraria o, en su caso, a que cada parte soporte las suyas.

Tercero.-Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de Dª. Salvadora presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Cuarto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 445/2012). Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Marzo de 2013.

Fundamentos

Primero.-Utilizando unos cascos no existe problema alguno respecto de la audición de la grabación del juicio; razón por la cual la nulidad pretendida sobre el particular por la parte apelante debe rechazarse.

Segundo.-Ya se ha establecido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (por ejemplo, en Sentencia de 23.09.2000, recurso 2795/1995 ), que tratándose de Sentencia absolutoria, (como en el supuesto que tratamos), la única incongruencia que debe reprocharse a la Sentencia es la que se conoce como incongruencia interna; es decir, cuando se absuelve por hechos o causas distintas de las alegadas.

Pues bien, siendo ello así, es evidente que deben rechazarse todos los alegatos que sobre incongruencia distinta de la interna invoca la parte apelante.

Por otro lado, la incongruencia interna que alega la parte recurrente entiende esta Sala que en realidad viene referida a distintos extremos de la pretensión subsidiaria; y puesto que uno de los motivos de apelación se refiere a la procedencia de la acción principal, (nulidad de las capitulaciones por simulación), deberá analizarse en primer lugar lo concerniente a esa acción principal y para el caso de confirmarse sobre el particular la decisión del Juzgador de instancia deberá examinarse la pretensión subsidiaria, en la que se examinaría la invocada incongruencia interna.

Tercero.-Con relación a la pretensión principal de la parte apelante debe señalarse lo siguiente:

La simulación absoluta que se pretende viene a suponer una divergencia o contradicción consciente entre la declaración expresada en las capitulaciones y la voluntad de las partes de las mismas, que supone un acuerdo de simular. Tal simulación rara vez presenta prueba directa y, (como ya viene señalando la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde la Sentencia de 20.01.1966 ), se basa en presunciones.

Pues bien, esta Sala entiende que existen diversas presunciones que en su conjunto vienen a poner de relieve la efectiva existencia del acuerdo de simular, (lo que comporta la existencia de una simulación absoluta), y tales presunciones son las siguientes:

1. La Sra. Salvadora indicó en su interrogatorio que un Letrado de esta ciudad les hizo las capitulaciones. En el desarrollo de sus manifestaciones la Sra. Salvadora señaló que dicho Abogado comentó al Sr. Martin que no era acertado que la Sra. Salvadora estuviera avalando con su nómina, porque era lo único que podría quedarles; resultando evidente de esas manifestaciones que en realidad lo que se pretendía con las capitulaciones era proteger el patrimonio. Y resulta que los Tribunales vienen estableciendo que constituye un indicio de la simulación la existencia de un motivo para simular, (en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 29.04.2008, recurso 451/2007 , cuyo criterio compartimos), motivo para simular que en este caso concurre, (protección del patrimonio; como ya se ha dicho).

2. La Sra. Salvadora no fue capaz de concretar en su interrogatorio ni siquiera una cantidad aproximada de dinero, (contestó al Letrado del actor, cuando éste preguntó sobre el dinero que había, que nunca lo había contado; señalando a su Letrado, respecto del dinero de la escritura, que no sabía si había eso o más; y manifestando al Juzgador, a preguntas de éste, que no recordaba que su marido dijera la cantidad exacta), lo que a juicio de esta Sala ratifica la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia en cuanto a que los 154.165,50 € eran una partida imaginaria. Y los Tribunales vienen estableciendo que constituye un indicio de la simulación la inexistencia del dinero, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, de 01.03.2012, recurso 267/2010 , cuyo criterio también compartimos).

3. Según el informe pericial obrante en las actuaciones, (folios 569 y siguientes), resulta que en las cuentas bancarias de CCM y de Caja Rural existen constantes ingresos tanto de D. Martin como de Dª. Salvadora , (y ello con posterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales; otorgamiento que se llevó a cabo el 24.03.2006), y también existen constantes gastos, cargos en tales cuentas, tanto por parte del Sr. Martin como por parte de la Sra. Salvadora , (también con posterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales), lo que a juicio de esta Sala viene a poner de relieve que en tales cuentas bancarias en realidad el Sr. Martin y la Sra. Salvadora actuaban como titulares indistintos. Y los Tribunales vienen estableciendo que tal circunstancia, (titulares indistintos), también constituye un indicio de la simulación, (en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, en Sentencia de 24.11.2004, recurso 394/2004 , cuyo criterio compartimos).

4. Si tenemos en cuenta lo que acaba de señalarse sobre las cuentas bancarias, (en el apartado anterior), y a ello le añadimos que la hipoteca se siguió pagando con el dinero que aportaban tanto el Sr. Martin como la Sra. Salvadora , (pues ésta indicó en su interrogatorio, a preguntas del Letrado del actor, que 'la hipoteca se pagaba con el dinero que aportaban ambos'), cuando resulta que en las capitulaciones era la Sra. Salvadora la que asumía la hipoteca, (como se desprende del folio 43 de los autos, en su anverso y reverso), es evidente que la situación después del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales siguió siendo la misma que antes de dicho otorgamiento. Y ello pone de relieve la conciencia de que el régimen económico vigente durante el matrimonio era el de gananciales y que los fondos de las cuentas eran comunes; constituyendo tal circunstancia otro indicio de la existencia de simulación, (como vienen estableciendo los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, en Sentencia de 21.06.2010, recurso 89/2010 , cuyo criterio compartimos).

5. D. Martin sólo se adjudicó algún específico inmueble, (como incluso vino a reconocer la Sra. Salvadora en su interrogatorio; al contestar al Letrado del actor que D. Martin prefirió llevarse el dinero y que por eso le dejó a ella prácticamente todos los bienes), y además se adjudicó dinero inexistente, (pues ya se ha dicho que la partida de 154.165,50 € era imaginaria), circunstancias que vienen a poner de relieve la falta de equivalencia en las capitulaciones; lo cual viene a constituir otro indicio de la simulación, (como se infiere, por ejemplo, de la Sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Madrid de 29.04.2008 ).

6. La Sra. Salvadora también vino a reconocer en su interrogatorio que no se habían inventariado la totalidad de los bienes, (pues cuando el Letrado del actor preguntó ¿por qué no dijo que faltaban cosas?, respondió que ella no lo sabía), y tal circunstancia viene a constituir otro indicio de la simulación, (como se infiere, por ejemplo, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 29.04.2000, recurso 87/1996 , cuyo criterio también compartimos).

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará el recurso de apelación en cuanto a la pretensión principal de la demanda formulada por el Sr. Martin ; resultando ya por ello innecesario entrar en los restantes motivos de apelación que venían a referirse a la pretensión subsidiaria. La conclusión expuesta no se desvirtúa por la pretendida por la parte apelada aplicación de la teoría de los actos propios, ya que los Tribunales vienen estableciendo, (por ejemplo, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, en Sentencia de 22.06.2010, recurso 487/2009 , cuyo criterio compartimos), que el otorgamiento de los negocios jurídicos, (como sería el caso del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales), no tiene el carácter de acto, y menos si están plasmados en escritura pública, (como aquí sucede).

Cuarto.-Como anteriormente ya se dijo, la simulación rara vez presenta prueba directa y se basa en presunciones. Pues bien, consideramos que la simple indagación de tales presunciones ya supone la existencia de las serias dudas de hecho a que se refiere el artículo 394.1, primer párrafo, de la L.E.Civil de cara a la imposición de las costas. Por tanto, no se realizará expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia; es decir, que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y ello en realidad debe comportar una estimación parcial del recurso de apelación, ya que la parte apelante venía a pretender de manera principal en su recurso, (como viene a concretarse en el último párrafo de su alegato concerniente a las costas, -y en consonancia con todo el contenido del correspondiente escrito-, véase el folio 968 de las actuaciones), la imposición de las costas de la primera instancia a la parte contraria, (circunstancia que, por lo razonado, no resulta adecuada).

Quinto.-La conclusión expuesta, (estimación parcial del recurso), comportará dos consecuencias:

-por un lado, la no imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada, (y ello en estricta aplicación del artículo 398.2 de la L.E.Civil );

-por otro lado, la devolución a la parte apelante de los 50 € que ella depositó para recurrir, (Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Martin contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en fecha 24.09.2012 , en el Procedimiento Ordinario nº 454/2011, del que dimana el recurso de apelación nº 445/2012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Resolución recurrida, ACORDANDO EN SU LUGAR estimar la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de D. Martin , (en cuanto a la acción principal ), y, en consecuencia:

A. Estimamos la acción de nulidad de las capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales otorgadas por Don Martin y Doña Salvadora , el día 24 de Marzo de 2.006, y declaramos la nulidad radical de las mismas por simulación.

B. En consecuencia, declaramos que el matrimonio se ha regido en todo momento por el régimen de gananciales hasta la fecha de su disolución en virtud de la Sentencia de divorcio de 5 de Mayo de 2.011.

C. Decretamos la cancelación de las inscripciones registrales practicadas como consecuencia de las capitulaciones matrimoniales respecto de los bienes que en ellas se contemplan y que se relacionan en el hecho cuarto de la demanda, ordenando librar los correspondientes mandamientos a los Sres. Registradores de la Propiedad de Cuenca y Nules, a fin de que aparezcan como titulares de todos ellos las mismas personas que figuraban antes de procederse a tales inscripciones que se cancelan.

D. Decretamos, asimismo, la cancelación de la anotación practicada en virtud de las capitulaciones matrimoniales al margen de la inscripción del matrimonio de los cónyuges en el Registro Civil de Cuenca, al tomo 46, página 510.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas ocasionadas en la primera instancia ni en esta alzada; es decir, que cada parte, (tanto por lo que respecta a la primera instancia como por lo que afecta a la apelación), abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.