Sentencia Civil Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 410/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA:00076/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4007004 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 410 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1226 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: C.P. DIRECCION000

Procurador: MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reparación de Vicios Ruinógenos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante C.P. DIRECCION000 (c/ DIRECCION001 , nºs. NUM000 a NUM001 y c/ DIRECCION002 , nºs. NUM002 a NUM003 , Parcela NUM004 representado por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Hurtado de Mendoza y asistido del Letrado D. Jorge Osset Osset, y de otra, como demandados-apelados 'TAU Promociones, S.A.', representados por la Procuradora Dª.Mª del Pilar Vega Valdesueiro y asistido de la Letrada Dª. María Fernández Millán, D. Luis Miguel y D. Belarmino representados por la Procuradora Dª Mª Eugenia Fernández Rico Fernández y asistido del Letrado D. Rafael Delgado Alemany, Dª Caridad y D. Eleuterio representados por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero, D. Jesús Ángel y D. Remigio representados por la Procuradora Mª Jesús Pintado de Oyagüe y asistidos por el Letrado D. Jesús Sánchez Campos.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Dos de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1226/09, se dictó, con fecha 3 de febrero de 2012, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la procuradora Dª Carmen Hurtado de Mendoza Lodares en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' contra TAU Promociones SA, D. Remigio , D. Jesús Ángel , D. Belarmino , D. Luis Miguel , D. Eleuterio y Dª Caridad absolviendo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidos en las demanda y debo condenar y condeno a la Comunidad actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la comunidad de propietarios demandante.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 9 de mayo de 2012. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 24 de octubre de 2012 se admitieron como prueba, a instancia de la parte demandante, los documentos siguientes (como presentados en la audiencia previa y denegados, habiéndose interpuesto recurso de reposición y formulado protesta):

-1.- Acta final de subsanación de reservas, de 30 de mayo de 2008.

-2.- Burofax cursado por el servicio de Correos de TAU a Giexin Inmuebles y Servicios S.L. de fecha 13 de marzo de 2009

-3.- Burofax cursado por el servicio de Correos de Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Jardín del Norte a Giexin Inmuebles y Servicios S.L. de fecha 23 de enero de 2009, adjuntando carta.

-4.- Burofax cursado por el servicio de Correos de Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Jardín del Norte a Giexin Inmuebles y Servicios S.L. de fecha 20 de mayo de de 20089, adjuntando carta.

-5.- Fax de TAU a Administración de Fincas de 29 de mayo de 2006 ajuntando documentos.

En el mismo auto se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 27 de febrero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero al Cuarto de la sentencia recurrida (antecedentes del caso).

Rechaza los Fundamentos de Derecho Quinto a Octavo (sobre condición de Tau Promociones S.A. como efectiva promotora de la construcción).

Rechaza los Fundamentos de Derecho Noveno a Undécimo (sobre prescripción que se ha opuesto por los demandados don Remigio , don Jesús Ángel , don Belarmino y don Luis Miguel )

Rechaza los Fundamentos de Derecho Duodécimo y Decimotercero (sobre responsabilidad de los arquitectos técnicos, directores de ejecución, don Eleuterio y doña Caridad ).

Y rechaza el último de los Fundamentos de la sentencia recurrida, sobre costas.

SEGUNDO. [-Uno.- La construcción.]A fines de 2005 fueron entregadas a los socios cooperativistas las viviendas del conjunto residencial DIRECCION000 , en las DIRECCION001 y DIRECCION002 , números NUM000 al NUM001 (impares) de la primera vía y números NUM002 al NUM003 (impares) de la segunda, en Madrid, obra propiedad, antes de las adjudicaciones, de la Sociedad Cooperativa Madrileña Viviendas Jardín del Norte, que con fecha 24 de febrero de 2004 otorgó escritura de declaración de obra nueva y de constitución del conjunto urbanístico en régimen de propiedad horizontal (documento presentado por la comunidad de propietarios demandante a requerimiento instado por la demandada Tau Promociones S.A. -en adelante Tau Promociones-, folios 728 al 875 de las actuaciones del Juzgado, tomo III). El certificado de fin de obra fue extendido el 28 de septiembre de 2005 (documento 3 de los de la contestación a la demanda de los señores Remigio y Jesús Ángel , tomo II). El complejo está formado por siete plantas sobre rasante que albergan un total de 144 viviendas y bajo rasante con dos plantas de garaje con 259 plazas; en la parte del patio de manzana que corresponde al complejo hay una piscina comunitaria con pradera lateral ajardinada, una pista de pádel, zona de juegos infantiles, y otras pavimentadas de estancia, además de la rampa de acceso de vehículos a los garajes. El acceso de los vehículos a estos garajes bajo rasante se efectúa desde la DIRECCION002 a través de un zaguán o paso de carruajes ubicado bajo las plantas superiores de la edificación, concretamente bajo la vivienda NUM005 NUM006 del número NUM002 de la DIRECCION002 , que es el portal NUM007 del complejo en la escritura de división horizontal (informe pericial de don Artemio y don Everardo , páginas del documento 3 y 4, folios 380 y 381, tomo II). La longitud del zaguán o túnel para acceso y salida de vehículos es de unos 12 metros y su anchura ligeramente superior a seis metros (plano de la página 12 del informe de la perito arquitecta doña Cecilia , folio 590, tomo III), existiendo una puerta metálica con apertura motorizada en el extremo exterior del pasaje, basculante, de dos hojas, una superior calada de menor dimensión que la inferior (fotografías de los folios 397, 517 -inferior derecha- y 518, tomo II). Bajo la puerta hay una rejilla de canaleta de pluviales (fotografía superior del folio 398 e inferiores del folio 518, tomo II; con más detalle en la fotografía superior del folio 120, tomo I). Hacia la mitad del túnel, en la zona de rodadura, próximo a la línea de separación de carriles, en la mitad derecha, sentido de entrada al patio desde la calle, hay un sumidero sifónico (fotografía inferior del folio 122, tomo I, y superiores del folio 518, tomo II) y junto a la rejilla, en el solado, ya bajo el techo del túnel, centrada en la mitad izquierda, sentido de entrada al patio desde la calle, la tapa redonda de una arqueta (fotografía del folio 596, tomo III, e inferiores del folio 518, tomo II). En uno de los paramentos verticales del pasaje o zaguán hay un hueco de ventilación del sótano La indicada vivienda NUM005 NUM006 se encuentra prácticamente en su totalidad sobre el zaguán de paso de vehículos, con luces y vistas tanto a la calle como al patio de manzana (plano del folio 590, tomo III, y fotografías del folio 507, tomo II).

[-Dos.- La demanda.]La Comunidad de propietarios DIRECCION000 , que comprende los portales números NUM000 al NUM001 (impares) de la DIRECCION001 y números NUM002 al NUM003 (impares) de la DIRECCION002 , en Madrid, formuló demanda el 27 de mayo de 2009 contra:

Tau Promociones (gestora de la Sociedad Cooperativa Madrileña Viviendas Jardín del Norte).

Don Remigio y don Jesús Ángel , arquitectos superiores y directores de la obra.

Y don Luis Miguel , don Belarmino , doña Caridad y don Eleuterio , arquitectos técnicos, directores de ejecución de la obra.

Interesando una sentencia por la que se condenase solidariamente a los demandados a

(-1.-) ejecutar a su costa las obras necesarias para evitar la transmisión a la vivienda sita en el NUM005 NUM006 del número NUM002 de la DIRECCION002 de ruidos antijurídicos provenientes de la puerta del garaje y del circular de los vehículos por debajo del referido domicilio, ya sea aplicando las medidas correctoras propuestas en el informe pericial que se acompañó a la demanda, redactado por el arquitecto don Pedro Antonio , o cualesquiera otras soluciones constructivas eficaces;

(-2.-) pagar a la comunidad demandante 450 euros correspondientes a la multa que le fue impuesta por el Ayuntamiento de Madrid.

[-Tres.- La sentencia recurrida.]La sentencia de la primera instancia absolvió a todos los demandados.

A Tau Promociones por falta de legitimación pasiva al no haber sido promotora de la construcción, título en que se fundaba la reclamación efectuada en el proceso por la actora (Fundamentos de Derecho Quinto al Octavo de la sentencia recurrida).

A los arquitectos superiores Don Remigio y don Jesús Ángel y a los arquitectos técnicos don Luis Miguel y don Belarmino , por prescripción de la acción, conforme al artículo 18, apartado uno, de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 , al haber sido en abril de 2006 cuando la propietaria de la vivienda NUM005 NUM006 del portal NUM007 apreció elevados niveles de ruido en su hogar, habiéndose presentado la demanda el 27 de mayo de 2009, sin que se produjesen actos de interrupción y sin que las reclamaciones hechas a otros intervinientes (como a la cooperativa) puedan interrumpir la prescripción respecto de los demandados mencionados, puesto que la solidaridad que pudiese apreciarse sería impropia, no siendo, por ello, aplicable el artículo 1974 del Código Civil (Fundamentos de Derecho Noveno a Undécimo de la sentencia recurrida).

A los arquitectos técnicos doña Caridad y don Eleuterio , por no tener, atendidas las funciones en el proceso constructivo correspondientes a los mismos, como directores de la ejecución, ninguna responsabilidad en los defectos que han dado origen a los perjuicios de las presentes actuaciones (Fundamentos de Derecho Duodécimo y Decimotercero de la sentencia recurrida).

[-Cuatro.- El recurso de apelación.]Recurre la anterior sentencia en apelación la comunidad de propietarios demandante, a través de las alegaciones siguientes:

[-Primera-] Indefensión. Infracción de las garantías procesales al no haberse admitido en la audiencia previa parte de la prueba documental propuesta por la demandante.

[-Segunda.-] Error en la valoración de la prueba y en la normativa de aplicación respecto a la responsabilidad de Tau Promociones S.A.

[-Tercera.-] Prescripción. Error en la valoración de la prueba y en la normativa de aplicación.

[-Cuarta.-] Referida al fondo del asunto.

Las normativa en juego: la norma NBE CA-88, el Decreto 78/1999, de 27 de mayo, de régimen de protección contra la contaminación acústica de la Comunidad de Madrid, la Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por formas de Energía del Ayuntamiento de Madrid, de 2004 y la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente, de 1985, igualmente del Ayuntamiento de Madrid.

Los informes periciales y las manifestaciones de los peritos arquitectos superiores en el juicio. Los de don Pedro Antonio . Los de doña Filomena . Los de doña Cecilia . Los de don Artemio y don Everardo .

Responsabilidad de la dirección facultativa.

TERCERO. [-Uno.- Motivo incluido en la primera alegación del recurso.]No debe ser tomado en consideración. La prueba documental inadmitida en la audiencia previa de la primera instancia (acta final de subsanación de reservas, de 30 de mayo de 2008; burofaxcursado por el servicio de Correos de Tau Promociones a Giexin Inmuebles y Servicios S.L. de fecha 13 de marzo de 2009; burofaxcursado por el servicio de Correos de Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Jardín del Norte a Giexin Inmuebles y Servicios S.L. de fecha 23 de enero de 2009, adjuntando carta; burofaxcursado por el servicio de Correos de Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Jardín del Norte a Giexin Inmuebles y Servicios S.L. de fecha 20 de mayo de de 20089, adjuntando carta y f axde Tau Promociones a Administración de Fincas de 29 de mayo de 2006 ajuntando documentos) fue declarada pertinente por este Tribunal en nuestro auto de 24 de octubre de 2012 , y como tal prueba admitida será valorada al tratarse luego la prescripción de la acción, que fue tenida por producida en la resolución apelada y es discutida en esta alzada.

[-Dos.- Motivo comprendido en la alegación primera del recurso: la condición de promotora de Tau Promociones.]Atendido lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 (aplicable al caso, conforme a la disposición transitoria primera, en relación con la disposición final cuarta de la citada ley , puesto que la licencia de obras fue solicitada en 2002, anexos a la escritura de 24 de febrero de 2004, de declaración de obra nueva y de constitución del conjunto urbanístico en régimen de propiedad horizontal, documento presentado por la comunidad de propietarios demandante a requerimiento instado por la demandada Tau Promociones, folio 854 al 858 vuelto, tomo III), la demandada Tau Promociones alega que no concurre en ella la condición de promotora, que corresponde a Cooperativa Madrileña Viviendas Jardín del Norte (no demandada), que fue quien adquirió la parcela, construyó a sus expensas, contrató a la constructora, Fomento Construcciones y Contratas S.A. (no demandada), contrató a los técnicos de la dirección facultativa, formalizó la declaración de obra nueva, constituyó el régimen de propiedad horizontal y adjudicó las viviendas entre los cooperativistas, mientras que Tau Promociones, como gestora, se limitó, por encargo de la cooperativa, a actuaciones de gestión administrativa, contabilidad, captación de socios para completar la promoción, asesoramiento financiero, contable y jurídico, bajo la dirección y órdenes de los órganos rectores de la cooperativa (contestación a la demanda de Tau Promociones, hecho primero, apartados I y II, folios 154 y 155, tomo I).

Es perfectamente posible -y ocurre con frecuencia, como se constata en la exposición de motivos de la Ley de Ordenación de la Edificación, apartado cuatro, tercer párrafo- que una entidad ejerza toda la iniciativa, impulso, dirección y financiación -con recursos de los futuros adquirentes o de terceros que se piden en nombre de los futuros adquirentes- del proceso constructivo, aparentando ser simplemente gestora o mandataria de los integrantes de una comunidad de bienes -creada por la gestora- o de una cooperativa -controlada por la gestora-, a fin de llevar a cabo las funciones de un promotor y obtener los beneficios esperados por este, pero sin asumir las responsabilidades que los artículos 1591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación atribuyen al promotor, haciendo pasar a los compradores de las viviendas por autopromotores, mientras que quien realmente controla las obras de edificación para su entrega a terceros, por cualquier título, y obtención del lucro que al promotor corresponde, es la gestora.

Se trata de una situación conocida y estudiada por la jurisprudencia, de la que este Tribunal conoció en su sentencia de 29 de septiembre de 2008 (rollo 799/07 ) y se pronunció en estos términos:

'El promotor es el creador y organizador del negocio constructivo y beneficiario económico del negocio constructivo y esas condiciones concurrieron en(la gestora) en relación con la urbanización a la que se refiere este procedimiento de reclamación por vicios constructivos.

'Los comuneros (designados como promotores directos en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal y adjudicación) fueron simples compradores a través de un cauce jurídico extraviado que, salvo juristas, no acabaron de entender y que no les importaba tampoco comprender si al final obtenían una vivienda las características prometidas por el precio estipulado (en el que se comprendía, claro está, los honorarios de gestión y administración que percibió[la gestora] ). La regulación jurídica del tener en común que constituye una comunidad de bienes no está para dar cobertura a una promoción de viviendas en la que el promotor quede como mero gestor o administrador de los intereses de los comuneros. Es, entonces, obligada la operancia del artículo 6, apartado cuatro, del Código Civil (actos ejecutados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, que no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir).

'El derecho defraudado (puesto que en el tiempo de concesión de las licencias aún no estaba vigente la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999) es el artículo 1591 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta sobre la responsabilidad del promotor, que debe necesariamente imponerse a(la gestora) como efectivo y real promotor de la urbanización.(La gestora) , en consecuencia, se halla legitimada para soportar como, interviniente en la relación constructiva, la posición de promotora en el presente proceso ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

En el presente caso no es abundante la prueba sobre la identidad entre cooperativa y gestora o control cumplido de la gestora de la actividad de la cooperativa, de modo que cuando la cooperativa adquiere el suelo, encarga el proyecto, solicita la licencia, contrata a la constructora y a los miembros de la dirección facultativa, declara la obra nueva y constituye el régimen de propiedad horizontal, fuese realmente la gestora quien, en nombre ajeno, pero para sí, con voluntad e interés propio, lo estuviese efectuando. Es muy importante a estos efectos conocer los términos cómo la gestora (que reconoce tener encargo de la cooperativa de captación de socios para completar la promoción, contestación a la demanda de Tau Promociones, hecho primero, apartado II, folio 155, tomo I) propone a los interesados en la adquisición de la vivienda su incorporación a la cooperativa y cuál es, a lo largo del proceso constructivo, el efectivo contenido de las relaciones entre el consejo rector de la cooperativa con la gestora, lo que en el presente caso se desconoce.

Si bien, obran en autos elementos probados que permiten acceder a una convicción razonable y bastante de que en todo momento Tau Construcciones tuvo el efectivo control de la construcción y que su posición no fue la de gerente, administradora, mandataria o agente de la cooperativa, sino de auténtica promotora, al abrigo de la pantalla que le proporcionaba la cooperativa como promotora formal o aparente.

Estos elementos indiciarios -que se juzgan suficientes a los efectos del artículo 389 de la ley procedimental- no son los que resultan de los testimonios en el juicio de don Teodoro (presidente de la comunidad demandante al tiempo del juicio), de doña Adriana (propietaria del piso NUM005 NUM006 del portal NUM007 , afectado), de don Edemiro (tesorero de la cooperativa, integrante del consejo rector, pero que no lo era cuando se efectuó la construcción) o de don Juan (administrador de la comunidad de propietarios, si bien tal relación comenzó a finales del 2006, esto es, al año de haberse entregadas las viviendas), manifestaciones que pueden considerarse certeras y veraces, pero que no llegan a ser cumplidamente expresivas, demostrativas, determinantes y concluyentes de ese dominio de Tau Promociones sobre el hecho constructivo en que la demandante funda su reclamación contra tal sociedad como efectiva promotora del complejo residencial. Sin embargo, resultan de lo actuado datos objetivos y seguros de los que extraer tal condición de promotora real de Tau Promociones. Cuales son:

[-1º.-] La cooperativa y Tau Promociones comparten domicilio, en la calle Silva, número 14, en Madrid (poder para pleitos presentado por Tau Promociones, folio 135, tomo I, y escritura de declaración de obra nueva y de constitución del conjunto urbanístico en régimen de propiedad horizontal, folio 729 vuelto, tomo III, hecho no discutido en el proceso). La cooperativa se constituyó en el año 1997 y Tau en 1983 (mismos documentos). Tau Promociones lo justifica, en su contestación a la demanda (hecho segundo, apartado I, folio 157, tomo I), aduciendo que, entre los servicios administrativos que presta a la cooperativa, se encuentra el de ubicación administrativa de dicho domicilio. Pero esto sugiere que la cooperativa no parece que buscase una gestora, para todo tipo de trámites administrativos y captación de clientes, sino que la gestora precisaba de una cooperativa para efectuar, a su abrigo, una labor de promoción de construcción.

[-2.-] El solar para la edificación lo adquiere la cooperativa el 4 de marzo de 2003, por compra a Tau Promociones de una participación indivisa del 43,6883 por ciento, y el 7 de junio de 2002, por permuta a Fomento Construcciones y Contratas S.A. del restante 56,3117 por ciento del terreno (escritura de declaración de obra nueva y de constitución del conjunto urbanístico en régimen de propiedad horizontal, folios 732 y 732 vuelto, tomo III). La parte adquirida a Tau Promociones se compra con posterioridad a la obtención de la licencia de obras (en noviembre de 2002, anexo al mismo documento, folios 854 al 858 vuelto, tomo III) y Fomento Construcciones y Contratas S.A. sería luego la empresa constructora de la edificación, según resulta del libro del edificio (documento 2 de los de la demanda, tomo I), si bien la perito arquitecta doña Cecilia , en su informe, atribuye la condición de constructora a FCC Construcción S.A. (página 6 del dictamen, folio 584, tomo III), siendo tal denominación la que se asigna a la constructora en las actas de subsanación de reservas de 30 de mayo y 10 de abril de 2008, documento admitido como prueba en esta segunda instancia (folios 938 al 941, tomo IV), que cabe presumir se trata de la misma sociedad permutante que hubiese cambiado de denominación o bien de una filial participada de esta. Esto es, que:

-una buena parte del terreno era propiedad de la gestora, que lo enajena a la cooperativa para la construcción;

-tal enajenación se efectúa después de haberse obtenido licencia de obras; la cooperativa habría solicitado una licencia de obras contando con que la gestora le vendiese la parte del suelo para construir de la que la cooperativa aún no era propietaria;

-la cooperativa era titular en junio de 2002 de bienes con los que adquirir por permuta, parte del terreno;

-no se sabe -por la información recogida en los autos- si Tau Promociones y Fomento Construcciones y Contratas S.A. fueron en algún momento dueños en pro indivisode la parcela en la que fue construido el complejo residencial -porque Tau Promociones pudo no ser dueña del 43,6883 por ciento que luego vendió a la cooperativa hasta después de desprenderse Fomento Construcciones y Contratas S.A. de su 56,3117 por ciento permutado-, pero lo que es seguro es la existencia de una operación inmobiliaria en la que participaron tanto la gestora como la constructora relativa al proceso constructivo posterior que - se pretende- habría sido promovido por una entidad tercera (la cooperativa).

Sin embargo, esa actuación previa a la construcción de Tau Promociones casa mal con la actuación de una mera gerente, administradora, mandataria o agente de la cooperativa.

[-3.-] En la audiencia previa se acordó por el juzgador de la primera instancia reclamar a la Sociedad Cooperativa Madrileña Viviendas Jardín del Norte la aportación del documento de gestión suscrito con Tau Promociones, al amparo de lo establecido en el artículo 330 de la ley procesal civil , a solicitud de la demandante. No consta en autos que se llegase a realizar a la cooperativa el requerimiento interesado y el contrato de gestión que habría regulado las relaciones entre cooperativa y gestora no llegó a entrar en el proceso. Pero Tau Promociones es la gestora de la cooperativa y parte en este proceso, de forma que tuvo conocimiento de tal requerimiento judicial, hecho a petición de la comunidad demandante. Y la presentación de ese documento, de existir, le hubiese favorecido. Y Tau Promociones tendría acceso al documento, por la llevanza de la documentación de la cooperativa y, en nombre propio, como parte de ese contrato. De donde no es explicable que el documento, de existir y de responder a estrictas actuaciones de gestión administrativa, contabilidad, captación de socios para completar la promoción, asesoramiento financiero, contable y jurídico, por encargo y bajo la dirección y órdenes de los órganos rectores de la cooperativa, no hubiese sido aportado al procedimiento por la demandada Tau Promociones, lo que esta no hizo.

[-Tres.- Responsabilidad de Tau Promociones como promotora de la construcción.]De lo anterior, hemos de inferir que fue Tau Promociones, y no la Sociedad Cooperativa Madrileña Viviendas Jardín del Norte, quien decidió, impulsó, programó y financió, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación de este proceso, para su posterior entrega a terceros bajo el título de adjudicación ( artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), aunque tales actuaciones las hiciese pasar como realizadas en nombre de otro.

El apartado cuatro del artículo 17 de la ley citada dispone:

'Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas'.

El precepto no dispensa a los propietarios y terceros adquirentes de la necesidad de probar la 'intervención decisoria en la promoción' que hayan tenido los gestores de la cooperativa hasta el extremo de haber actuado 'como tales promotores' para que pueda extenderse a las gestoras, administradoras, representantes o agentes la responsabilidad propia de los promotores. Pero la previsión del precepto sí pone de manifiesto la facilidad con que cuenta un gestor de cooperativa o de comunidad para, al amparo de la autopromoción aparente y formal de la cooperativa o de los comuneros, ser, en la sombra, el real promotor de la construcción. Por ello, en razón de los indicios puestos antes de manifiesto ( artículo 386 de la ley rituaria ), y atendiendo a la facilidad con que Tau Promociones tenía para haber evidenciado en el juicio que la efectiva promoción fue desarrollada por la cooperativa, a través de sus órganos sociales y que ella se limitó a cumplir el encargo recibido de gestión administrativa, contabilidad, captación de socios para completar la promoción, asesoramiento financiero, contable y jurídico, de haber sido así, lo que Tau Promociones no ha hecho, estimamos que Tau Promociones debe responder de los defectos constructivos que se estudian en el procedimiento como real promotor de la edificación.

[-Cuatro.- Sobre la prescripción.]Conforme al artículo 18, apartado uno, de la Ley de Ordenación de la Edificación , las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. En este caso, los daños (contaminación acústica en la vivienda NUM005 NUM006 del portal NUM007 del complejo, propiedad de doña Adriana , a causa del ruido producido por la apertura y cierre de la puerta metálica de acceso al pasaje, elementos metálicos en el solado y falta de asilamiento que evitase la inmisión de ruidos en la vivienda derivados del tránsito de vehículos por el paso de carruajes o zaguán sito inmediatamente debajo) se manifestaron ya desde el comienzo de la ocupación de las casas por los nuevos propietarios, en el primer semestre de 2006.

El plazo de garantía no comenzó a correr hasta el 30 de mayo de 2008, día en que se firmó por la cooperativa, la dirección facultativa y la constructora el acta final de subsanación de reservas, en la que la cooperativa declaraba que las reservas de las anteriores actas de recepción con reservas (la primera de fecha 16 de diciembre de 2005) habían quedado subsanadas a su satisfacción (documento presentado por la comunidad apelante con su escrito de interposición del recurso y admitido como prueba en esta segunda instancia, folios 938 y 939, tomo IV, no tildado de inauténtico por ninguna de las partes demandadas y habiendo admitido en los interrogatorios del juicio los demandados señores Remigio , arquitecto superior, y Belarmino , arquitecto técnico, que mayo de 2008 podría ser el tiempo de recepción final de la obra). Los tiempos de garantía del artículo 17, apartado uno, de la Ley de Ordenación de la Edificación se cuentan desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, según el primer párrafo del mismo precepto. No es de aplicar aquí lo establecido en el artículo 6, apartado cuatro, de la misma ley sobre la recepción tácita, porque en este caso ha existido una recepción expresa con reservas, ya en diciembre de 2005 y hasta 18 actas de subsanación de reservas anteriores a la recepción final de mayo de 2008 mencionada. Pero esto no permite afirmar que el plazo de prescripción del artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación no pueda empezar a correr hasta que no se inicie el correspondiente período de garantía de los determinados en el apartado uno del artículo 17 de la misma ley , de modo que el dies a quopara el plazo de la prescripción de dos años tendremos que situarlo en abril o mayo de 2006.

En todo caso, es cierto que doña Adriana , propietaria de la vivienda NUM005 NUM006 del portal NUM007 , formuló una primera reclamación al consejo rector de la cooperativa en mayo de 2006 interesando se lleven a cabo las obras necesarias (incluso la sustitución de la puerta de acceso al zaguán y del motor) para eliminar los ruidos que llegan a su vivienda procedentes del paso o túnel sito bajo la misma (documento 5 de los de la demanda, no impugnado por ninguno de los demandadas).

El 18 de febrero de 2008 la administración de la comunidad demandante impuso un burofaxdirigido a la cooperativa interesando la reparación de determinados defectos, entre ellos la insonorización de la puerta del garaje ( burofaxentregado el día siguiente a su imposición; documento 8 de los de la demanda).

El 1 de julio de 2008 la administración de la comunidad demandante impuso otro burofaxdirigido a la cooperativa, adjuntando copia de las resoluciones del Área de Gobierno de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid de 6 de junio de 2008 sobre incoación de expediente de subsanación de deficiencias en la puerta del garaje y recorrido de la rampa de acceso al garaje, por transmisión de niveles sonoros superiores a los permitidos, y sobre incoación de expediente disciplinario a la comunidad por transmisión de niveles sonoros superiores a los permitidos en la zona de la puerta del garaje y rampa de acceso al garaje, instando a la cooperativa a que se hiciese cargo del pago de la multa y realizase las actuaciones necesarias para eliminar los ruidos ( burofaxentregado el día siguiente a su imposición; documento 9 de los de la demanda).

Otras reclamaciones a la cooperativa por parte de la administración de la comunidad, en relación con los ruidos que llegaban hasta la vivienda NUM005 NUM006 del portal NUM007 procedentes del paso de vehículos cubierto ubicado debajo de la casa, se cursaron el 29 de agosto de 2008 (documento 10 de los de la demanda) y 27 de octubre de 2008 (documento 15 de los de la demanda).

La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Madrid el 27 de mayo de 2009.

En definitiva, desde mayo de 2006 a febrero de 2008 no transcurrieron los dos años del artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la prescripción quedó interrumpida en cuanto a la responsabilidad de la cooperativa (a la que no se reclama en esta litis), empezando el plazo a contarse de nuevo, por la reclamación extrajudicial del burofaxa la cooperativa de 18 de febrero de 2008 (documento 8 de los de la demanda), con arreglo al artículo 1973 del Código Civil .

Y la demanda fue presentada en mayo de 2009, antes de que transcurriesen dos años desde dicho 18 de febrero de 2008.

[-Cinco.- Sobre la prescripción de las responsabilidades de Tau Promociones.]La interrupción de la prescripción de la acción frente a la cooperativa se extiende a la de la acción frente a Tau Promociones. Porque se reclamó a la cooperativa como promotora, con ánimo de reclamar a la entidad promotora, y ahora sabemos que la verdadera promotora del complejo residencial fue Tau Promociones. Y Tau Promociones, como gestora de la cooperativa, tuvo conocimiento de esa reclamación hecha a la cooperativa en febrero de 2008, puesto que la gestora llevaba la gestión administrativa de la cooperativa y tuvo que tener conocimiento de esa y de las demás reclamaciones, porque, como dijo en el interrogatorio de parte del juicio don Alonso , como representante de Tau Promociones, esta se daba por enterada cuando la cooperativa recibía una reclamación, porque Tau Promociones era la gestora de la cooperativa.

[-Seis.- Sobre la prescripción de la acción frente a los arquitectos superiores y frente a los arquitectos técnicos señores Luis Miguel y Belarmino .] Aunque Tau Promociones no invocó en su contestación a la demanda la prescripción como causa de extinción de su eventual responsabilidad (y la prescripción solo puede apreciarse a favor de quien la hace valer en el proceso) se han hecho las anteriores consideraciones a los efectos que seguidamente han de verse.

La prescripción tampoco fue aducida por el demandado don Eleuterio en su contestación a la demanda ni por la demandada doña Caridad , cuya contestación a la demanda fue presentada fuera del plazo legal.

Sin embargo, ha sido esencial conocer que la prescripción de la acción frente a Tau Promociones quedó interrumpida por el acto con tal efecto previsto por la ley, de reclamación extrajudicial del acreedor, porque esa interrupción produjo efectos en la acción que la comunidad demandante (actuando en interés de intereses particulares de un comunero, conforme a acuerdo adoptado en la junta general del 29 de septiembre de 2008, documento 14 de los de la demanda) ejercita ahora frente a los arquitectos superiores y frente a los arquitectos técnicos señores Luis Miguel y Belarmino , en razón de la responsabilidad solidaria del promotor y de los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes por los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o por defectos de construcción, que determina el artículo 17, apartado tres, in fine , de la Ley de Ordenación de la Edificación , con el efecto jurídico reflejo de que la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores ( artículo 1974, párrafo primero, del Código Civil ).

En cuanto a la no aplicabilidad del citado precepto en el caso de la solidaridad impropia, esto es, la que no nace de la ley o del contrato, hemos dicho en nuestra sentencia de 16 de abril de 2009 (rollo 505/08 ):

'La Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo celebrada el día 27 de marzo de 2003 adoptó, por amplia mayoría de votos el siguiente acuerdo: 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2003 se dice: 'En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero'. En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1993 y 21 de octubre de 2002 . En esta última: 'La doctrina de esta Sala (...) ha admitido la existencia de una solidaridad impropia, por no derivarse de pacto o de disposición legal, siempre que el resultado dañoso sea consecuencia de varias aportaciones causales y no sea posible la determinación de la entidad de las respectivas aportaciones ( sentencia de 7 de noviembre de 2.000 y las que en ella se citan). Es decir, la obligación de responder del daño causado es solidaria por obra de la sentencia que la declara e impone, de ninguna manera es anterior'.

'Ahora bien, si la solidaridad entre agentes de la construcción, según la precedente doctrina, era impropia en la responsabilidad del artículo 1.591 del Código Civil (que no procedía de la ley ni del contrato, sino de la apreciación judicial), con el efecto de no interrumpir la prescripción para los no requeridos o reclamados que a posteriori podían resultar responsables solidarios, la nueva Ley de Ordenación de la Edificación instituye una solidaridad por ministerio de la ley entre promotor y demás agentes intervinientes en la construcción frente a los adquirentes del resultado constructivo por vicios o defectos de construcción (artículo 17, apartado tres , in fine), y aquí nos encontramos ante una solidaridad dispuesta por la ley, luego propia, que es la aplicable al caso, con el efecto de interrupción del plazo de prescripción para todos los deudores solidarios (promotor y demás agentes responsables) en virtud de reclamación extrajudicial de los actores hecha a la promotora, Gabinete, el 15 de marzo de 2006 (y la demanda fue presentada en mayo de 2005 y el plazo de prescripción era de dos años), de forma que la acción frente al arquitecto técnico, cuando la interpelación judicial, no estaba prescrita, como correctamente se justifica en la sentencia apelada, así es que deberemos rechazar, por ello, este segundo motivo del recurso'.

Doctrina que fue reiterada por este Tribunal en su sentencia de 7 de junio de 2011 (rollo 621/10 ).

En aplicación de la cual, hemos de considerar que la acción contra los arquitectos superiores y los arquitectos técnicos señores Luis Miguel y Belarmino no se hallaba prescrita al tiempo de presentarse la demanda.

[-Siete.- Motivo de la última alegación del recurso. Ruido que daña las condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el interior de la vivienda.]Con independencia de que el edificio y, concretamente, los elementos que delimitan y aíslan la vivienda afectada, cumplan con la normativa aplicable en materia de prevención de ruidos, como han sostenido en sus informes y en el juicio los peritos arquitectos señores Artemio y Everardo (que informaron a solicitud del arquitecto técnico señor Eleuterio ) y señoras Filomena (lo hizo a petición de los arquitectos técnicos señores Luis Miguel y Belarmino ) y Cecilia (a instancia de los arquitectos superiores señores Remigio y Jesús Ángel ), se ha demostrado en el proceso la inmisión en la vivienda afectada de ruidos producidos con gran frecuencia a lo largo del día y, en menor número, durante la noche, mas con igual perturbación, que se manifiestan por la apertura y cierre de la puerta basculante que cierra el pasaje de acceso al garaje, sito bajo la vivienda de doña Adriana , y el paso por el túnel de un vehículo, cuya percepción desde la casa genera un efectivo y relevante malestar en quien ocupa día a día la vivienda, al exceder el nivel y la constante repetición del impacto, acompañado de vibraciones, del soportable en el ámbito de la vida doméstica que se desarrolla en la casa, con lesión a las condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el interior de la vivienda, en definitiva un exceso de ruido incompatible con el normal disfrute de la vivienda.

Ello resulta de apreciaciones subjetivas que han llegado al proceso por los testimonios de doña Adriana , de don Gerardo y don Juan , incluso por el interrogatorio del demandado señor Belarmino ('...la puerta hacía un ruido mucho más importante del que debería hacer...') o por la constatación de la perito doña Filomena ('...reverberación y eco en el paso de carruajes...', página 29 de su informe, folio 5078, tomo II), pero también de constataciones objetivas como las mediciones realizadas por el perito arquitecto señor Pedro Antonio (documento 19 de los de la demanda, tomo I), que, aunque hechas -las seleccionadas- todas a la misma hora de la mañana, han demostrado que el accionamiento de la puerta metálica de acceso al túnel, el paso de vehículos bajo el túnel (motor y rodadura) y el paso de las ruedas por encima del sumidero sifónico causa un nivel de ruido registrado en distintas dependencias de la casa, medidos in situ, siempre por encima de los 30 decibelios A, lo que, teniendo en cuenta la proximidad temporal de la repetición de los ruidos y las vibraciones (cada vez que uno de los 259 vehículos que puede albergar el garaje sale o entra), es constatación objetiva de una contaminación acústica impropia de una vivienda. Como también ese exceso de ruido, con quiebra de la habitabilidad de la construcción, fue constatado objetivamente por el Área de Gobierno de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid, que detectó el 4 de julio de 2007 niveles de ruido transmitidos hacia el interior de la vivienda superiores a los permitidos por la Ordenanza (municipal) de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía, de 2004, tanto en horario diurno como en nocturno, después de propiciarse movimientos de la puerta del garaje y desplazamientos de un coche de tamaño medio a lo largo de la rampa (informe de 10 de septiembre de 2007, documento 7 de los de la demanda, tomo I), con resultado de superación de los límites admisibles en 7 decibelios A, según figura en la resolución sancionadora del Área de Gobierno de Medio Ambiente del Ayuntamiento dicho de 26 de agosto de 2008 (documento 11 de los de la demanda, tomo I).

Pero hay también razones de experiencia para entender que la vivienda se halla especialmente expuesta a la acción perturbadora e irritante de un ruido agudo, temporalmente delimitado, y que se repite con constante habitualidad en el curso de la jornada: el pasaje no deja de ser un túnel de 12 metros de largo; el motor, el mecanismo de tracción y la puerta misma vibran cuando se acciona su funcionamiento; la puerta se encuentra anclada directamente a los muros del edificio; toda la vivienda NUM005 NUM006 del portal NUM007 se encuentra sobre el pasaje, que es de entrada y salida de vehículos, y por el mismo, en razón de la capacidad del garaje, pueden transitar a diario unos 150 en cada uno de los sentidos. Como ha dicho en el juicio la perito arquitecta doña Cecilia , 'que haya más riesgo ruido si bajo la vivienda hay un paso de vehículos en lugar de un portal, eso no lo discute nadie'.

[-Ocho.- Fuentes del ruido.]Del estudio conjunto de los cuatro informes periciales de estos autos (todos ratificados, aclarados y ampliamente explicados en el juicio), resulta que las fuentes transmisoras del ruido y vibraciones son:

[-1.-] El motor de la puerta metálica de entrada en funcionamiento y los movimientos de sus componentes en los tiempos de apertura y cierre.

[-2.-] Ruido de motores y de rodadura de vehículos que pasan por el túnel o zaguán para salir de la urbanización o acceder al garaje.

Los ruidos y vibraciones generadas por los elementos de la puerta metálica de entrada, puesta en movimiento, derivan de una incorrecta instalación o sujeción de la puerta al edificio, mediante anclajes en los mismos cerramientos de la fábrica de la construcción, como se revela en las fotografías inferior del folio 120, las del folio 121 y la superior del folio 122 (informe del perito señor Pedro Antonio , tomo I), en lo que coinciden el indicado perito señor Pedro Antonio y los peritos señores Artemio y Everardo y señora Filomena y, sobre ello y en igual sentido, hizo en el juicio declaraciones muy esclarecedoras, al testificar precisamente sobre su actuación profesional de mantenimiento de la puerta, don Gerardo . La perito doña Cecilia , mucho más restringida en la apreciación de necesidad de actuaciones correctivas, está conforme con la indicada por el perito señor Pedro Antonio de 'amortiguadores de anclaje de la puerta'.

En cuanto a la inmisión de ruidos y vibraciones en la vivienda por el paso de vehículos por el pasaje, el problema es de aislamiento del forjado superior y paramentos verticales del túnel, actuación conveniente sobre el sumidero y la rejilla de evacuación de pluviales (la tapa de arqueta sita al inicio del túnel, según se entra al patio desde la calle, hacia la mitad del carril izquierdo, a la que se refiere en su informe la perito doña Cecilia , no parece que sea especial causa de ruidos ni tampoco que el perito que ha dictaminado a instancia de la actora se refiera a esa tapa de arqueta). La deficiencia de aislamiento de los paramentos del túnel la constatan como causa de la inmisión acústica en la vivienda NUM005 NUM006 del portal NUM007 los peritos señores Pedro Antonio , Artemio , Everardo y Filomena -si bien estos tres últimos no apreciaron, en sus visitas, que los ruidos fuesen llamativos, extraordinarios ni por encima de lo tolerable-. La arquitecta doña Filomena , además, constató en el pasaje una salida de ventilación que podría actuar de puente acústico. Además, tanto el perito que ha informado a petición de la parte demandante como los peritos señores Artemio , Everardo y Filomena han manifestado que el poliuretano proyectado instalado en el techo del túnel es un aislamiento término, pero no acústico. Sólo el perito señor Pedro Antonio ha considerado la necesidad de actuar sobre la solera de rodadura (sustituyendo las baldosas en punta de diamante por un pavimento drenante poroso). Todos los peritos coinciden en que el forjado de la parte superior del túnel es de características idénticas al forjado inferior de todas las viviendas de planta primera, esto es, no se tomó en consideración que bajo la vivienda NUM005 NUM006 del portal NUM007 iba a ir el zaguán o pasaje cubierto de acceso al garaje y salida a la calle de todos los vehículos que albergasen los bajo rasantes de aparcamiento, con 259 plazas. La perito doña Cecilia , ya se ha dicho que mucho más restringida en la apreciación de necesidad de actuaciones correctivas, propone la instalación de un apoyo amortiguante de caucho en la rejilla del suelo.

[-Nueve.- Defectos constructivos (-1.-) creadores del ruido o (-2.-) que facilitan su transmisión a la vivienda.]El estado perturbador por inmisiones de ruidos y existencia de vibraciones en la vivienda NUM005 NUM006 del portal NUM007 se produce:

[-1.-] Los ruidos y vibraciones que derivan del funcionamiento de la puerta, a causa una defectuosa instalación o montaje de la misma o indebida elección del sistema de sujeción.

[-2.-] Los que derivan del tránsito de vehículos por el pasaje de carruajes o zaguán se causan por hechos ajenos a la construcción, pero podrían ser haber sido minimizados con un mejor aislamiento acústico en paramentos y techo del túnel.

[-3.-] En la producción de estos últimos ruidos influye también la ubicación y exposición a ser impactados con las ruedas de los vehículos de elementos externos de saneamiento como la rejilla de evacuación de pluviales o el sumidero sifónico.

[-Diez-. Daños materiales.]Las deficiencias constructivas apuntadas han originado unos daños materiales consistentes en menoscabo del grado adecuado de habitabilidad del inmueble destinado a vivienda. La construcción no se ha llevado a cabo de forma conveniente para el cumplimiento de los requisitos básicos de las entradas

c.1) ('higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio...'),

c.2) ('protección contra el ruido...')

y c.4) (otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio')

del apartado uno del artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación y esa merma en las precisiones legales referidas a la habitabilidad del inmueble constituye in re ipsa loquiturun daño material. Se reclama en la litisde los agentes constructivos demandados la subsanación de los defectos (o reparación del daño), conforme al artículo 17, apartado uno, de la ley citada , y debe acordarse, con arreglo a las responsabilidades individualizadas o solidarias (solidaridad por concurrencia de culpas sin precisión del grado de intervención de cada agente o solidaridad legal con el promotor) prevenidas en los apartados dos y tres del artículo 17 de la misma Ley de Ordenación de la Edificación .

[-Once.- Alcance de las responsabilidades. Personas responsables.]Los agentes constructivos, en concepto de responsabilidad civil, habrán de realizar las siguientes obras:

[-1.-] Efectuar las correcciones necesarias en el montaje y sujeción de la puerta del túnel de acceso al garaje e instalaciones anejas para minimizar la transmisión a la vivienda superior del ruido producido con su accionamiento.

[-2.-] Dotar de un adecuado aislamiento acústico a las paredes y techo del túnel y corregir problemas de transmisión que puedan derivar del hueco de ventilación.

[-3.-] Corregir el efecto de impacto al paso de los vehículos en el apoyo de la rejilla de evacuación de pluviales o, si fuese necesario, modificar su ubicación.

[-4.-] Corregir el efecto de impacto al paso de los vehículos en el sumidero sifónico o, si fuese necesario, modificar su ubicación.

Debe condenarse a la ejecución de las obras expresada en el apartado [-1.-] anterior a los arquitectos técnicos don Luis Miguel , don Belarmino , doña Caridad y don Eleuterio , solidariamente entre ellos y con la promotora Tau Promociones ( artículo 17, apartado tres, de la Ley de Ordenación de la Edificación ). La responsabilidad de estos agentes se funda en lo dispuesto en el artículo 13, apartado dos, letra c, de la Ley de Ordenación de la Edificación , como obligación de los directores de ejecución:

'Dirigir la ejecución material de la obra comprobando (...) la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos...'

En el proyecto el modo de anclaje o sujeción de la puerta al edificio no aparecía suficientemente definida (aclaraciones en el juicio de los peritos señor Pedro Antonio , señor Artemio y señora Filomena ) pudo ser ello por tratarse de una cuestión menor, comúnmente homologada y que ha de resolverse en el curso de la ejecución (declaraciones del arquitecto don Remigio -director de la obra, pero no proyectista- en su interrogatorio del juicio), haciéndose cargo del montaje al instalador del fabricante, subcontratado por la constructora, lo que no excluye la actuación de los directores de la ejecución, que debieron hacer las indicaciones precisas sobre el modo de incorporación de la puerta y sus anejos al edificio a fin de evitar la transmisión a las dependencias superiores, destinadas a vivienda, del ruido propio de los elementos mecánicos de la puerta, y de la propia puerta en movimiento.

Debe condenarse a la ejecución de las obras expresada en el apartado [-2.-] anterior a los arquitectos superiores don Remigio y don Jesús Ángel , solidariamente entre ellos y con la promotora Tau Promociones ( artículo 17, apartado tres, de la Ley de Ordenación de la Edificación ), aunque estos arquitectos demandados no hayan sido los proyectistas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12, apartado tres, letra d, de la Ley de Ordenación de la Edificación , que establece como obligación de los directores de obra:

'Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto'.

Incumbía a los arquitectos directores obra haber constatado la necesidad de dotar al forjado superior del túnel (que es el inferior de una vivienda) de una especial protección contra el ruido, atendiendo al tránsito constante de vehículos que se produciría diariamente por el pasaje. No es suficiente el cumplimiento de la normativa desde el momento en que se ha demostrado que la misma no ha sido suficiente para preservar de un exceso de ruido la vivienda, hasta el extremo de haber llegado a comprometer su normal habitabilidad y uso satisfactorio. Era previsible la necesidad de extremar en el túnel las soluciones constructivas disponibles de protección contra el ruido.

Debe condenarse a la ejecución de las obras expresada en los apartados [-3.-] y [-4.-] anteriores a la promotora Tau Promociones, como responsable general de la obra y de la actuación de la constructora (no demandada), sin perjuicio de que, de tenerse que cambiar los emplazamientos de la rejilla de evacuación de pluviales o del sumidero sifónico, hayan de responder de la realización de tales obras los arquitectos superiores, don Remigio y don Jesús Ángel , solidariamente entre ellos y con la promotora Tau Promociones.

[-Doce.- Restitución de los 450 euros de multa.]El pedimento debe desestimarse. No está probado el perjuicio porque tampoco está probado el pago de la multa por parte de la comunidad demandante

CUARTO.Así es que estimaremos el recurso en los anteriores términos, con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia, atendiendo a que la estimación de la demanda ha de reputarse sustancial (la multa rechazada asciende a un 1,71 por ciento 26.250 euros, que es la cuantía del procedimiento fijada por la actora en la demanda), de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 de la ley procesal civil .

QUINTO.Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Dos de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litisy

CONDENAMOS solidariamente a los demandados don Luis Miguel , don Belarmino , doña Caridad , don Eleuterio y Tau Promociones S.A., a efectuar las correcciones necesarias en el montaje y sujeción de la puerta del zaguán de acceso al garaje e instalaciones anejas para minimizar la transmisión a la vivienda superior ( NUM005 NUM006 del número NUM002 de la DIRECCION002 , de Madrid, en el conjunto residencial DIRECCION000 ) del ruido producido con su accionamiento.

Segundo.CONDENAMOS solidariamente a don Remigio , don Jesús Ángel y Tau Promociones S.A. a dotar de un adecuado aislamiento acústico a las paredes y techo del túnel (sito bajo la vivienda NUM005 NUM006 del número NUM002 de la DIRECCION002 , de Madrid, en el conjunto residencial DIRECCION000 ) y corregir problemas de transmisión que puedan derivar del hueco de ventilación.

Tercero.CONDENAMOS a Tau Promociones S.A., a efectuar las siguientes obras:

-A corregir, en el túnel o paso de carruajes antes expresado, bajo la vivienda NUM005 NUM006 de la DIRECCION002 , número NUM002 , de Madrid, el efecto de impacto al paso de los vehículos en el apoyo de la rejilla de evacuación de pluviales o, si fuese necesario, modificar su ubicación.

-A corregir, en el mismo túnel, el efecto de impacto al paso de los vehículos en el sumidero sifónico o, si fuese necesario, modificar su ubicación.

Caso de tenerse que cambiar los emplazamientos de la rejilla de evacuación de pluviales o del sumidero sifónico, responderán de la realización de tales obras solidariamente los demandados don Remigio , don Jesús Ángel y Tau Promociones S.A.

Cuarto.ABSOLVEMOS a los demandados de la reclamación de 450 euros deducida contra ellos en la litis.

Quinto.CONDENAMOS a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 410/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico