Sentencia Civil Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 357/2011 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 357/2011

ORDINARIO NUM. 58/2010

TORTOSA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 76/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

Dª Mª Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 21 de enero de 2013.

VISTOSante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil interpuesto por COMPAÑIA ESPAÑOLA DE HORMIGONES ESTAMPADOS, S.L. (PAVISTAMP), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amela Rafales y asistida del Letrado Sr. Alcoverro como parte demandada apelante siendo parte actora apelada PINON 21, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Elías Arcalís y asistida del Letrado Sr. Domínguez García contra la Sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Tortosa , en el procedimiento Ordinario nº 58/2010.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Magistrado- Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Tortosa dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2011 , cuyo fallo literalmente copiado dice así: 'Que debo estimar y estimo íntegramentela demanda interpuesta por el procurador Sr. Audí Ángela, en nombre y representación de la entidad mercantil PINON 21 S.L., contra la entidad mercantil demandada COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE HORMIGONES ESTAMPADOS S.L. (PAVISTAMP), y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que realice a su cargo y a su costa, todas y cada una de las reparaciones que sean necesarias para sustituir el monocapa Pavistamp R naranja 151-C defectuoso, colocado en el edificio de la Urbanización Mocan Palm-Mar de Arona (Tenerife) en el plazo de CINCO MESES a contar desde el día siguiente a la firmeza de la presente sentencia.

En caso de que la reparación no sea finalmente posible o no sea verificada de forma voluntaria por la parte demandada, en el plazo señalado, se condena a la entidad mercantil demandada al pago a la demandante de la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (171.819,13 euros), más el pago de los intereses devengados.

Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la precitada sentencia se interpuso recurso por la parte demandada según las alegaciones que constan en los escritos presentados, a los que se opuso la actora, siendo sustanciado el recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada por Pinon 21, S.L., (en adelante 'compradora') por la que se pretendía, sin precisar la acción ejercitada, la condena de la mercantil demandada Compañía española de Hormigones estampados, S.L. ('vendedora') a realizar aquellas obras que resulten necesarias para sustituir el producto suministrado por la demandada (monocapa pavistamp R-naranja-151) aplicado en el edificio principal de la Urbanización Mocan del Palm-Mar, en Tenerife, por el mismo producto (sin que resulte defectuoso en los términos que se expondrán) y en su caso, de no ser posible se sustituya la condena de hacer por el pago de 171.189,13 Euros, valor de los trabajos fijado pericialmente.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada alegando la falta de legitimación activa e inexistencia de incumplimiento contractual imputable a la misma. Al respecto, y antes de proceder a resolver las cuestiones planteadas resulta conveniente, siquiera de forma sucinta, exponer los hechos mas relevantes que dan lugar al presente litigio. Así, es probado que por parte de la actora, al parecer promotora de la urbanización mencionada, y siguiendo el criterio de su arquitecto, consideró conveniente dotar a las fachadas del edificio principal y mas emblemático de los varios que componían la urbanización proyectada de un color especial, con una finalidad estética y publicitaria que captase la atención de futuros compradores y se destacase sobre el conjunto inmobiliario. Para ello se puso en contacto con la demandada, a quien encargó el producto descrito, solicitando un determinado color, lo que supuso agregar al mismo una determinada pigmentación y el pago a la vendedora de un precio superior a los restantes productos monocapa empleados en el mismo complejo urbanístico. Las entregas del producto se realizaron entre abril y julio de 2007 y se procedió a su inmediata aplicación, siendo ya desde un inicio apreciables algunas diferencias de tonalidad por parte del Arquitecto que se encargaba de la dirección de la construcción, que así lo hizo constar por vez primera en el libro de visitas de la obra con fecha 13 de junio, problema que persistió durante todo el proceso de aplicación y que no impidió que se realizara la misma en su totalidad, constando pedidos incluso tras la aplicación de los primeros paños, y manifestando el arquitecto que no suspendió la misma por no saber cual seria la tonalidad última del color, que a la postre no fue el deseado.

TERCERO.-Dicho lo anterior la sentencia recurrida rechaza en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa que imputa a la actora por no acreditar su condición de promotora del inmueble. En este punto debe ser ratificado el criterio del Sr. Magistrado de instancia, que parte de la indiscutida relación contractual que vinculó a las partes del presente litigio mediante un contrato mercantil de suministro de materiales, contrato que faculta a la parte compradora para ejercitar cuantas acciones puedan derivarse de un posible incumplimiento del mismo, sin necesidad de acreditar la condición de promotor al no ejercitarse acción alguna que derive de la LOE ni de la aplicación del art. 1591 CC .

CUARTO.-En segundo lugar se alega por el apelante que no existió incumplimiento contractual. El Sr. Magistrado de instancia expone detalladamente la doctrina que distingue entre incumplimiento total o por prestación distinta o inhábil y los supuestos en que cabe reclamar por vicios ocultos, y afirma que el producto contratado debía cumplir una doble función, por un lado la meramente constructiva de protección y aislamiento de la fachada del inmueble, y de otro una función estética y comercial, para destacar el edificio en que se aplicaba el producto frente a los otros edificios que integraban un único complejo urbanístico, siendo probado que el color se eligió a medida y petición expresa del comprador. El juzgador a quo admite también que en muchos otros supuestos la diferencia de coloración no tiene porque entrañar una inhabilidad absoluta del producto suministrado pero si en este caso dado las circunstancias concurrentes exigidas al producto monocapa.

Es en este punto donde disiente la parte apelante del criterio que contiene la sentencia recurrida y que debe ser estimado pues no cabe entender que se produjo un incumplimiento absoluto cuando el producto, como admite la propia sentencia, cumplió parte de su función (la que denominamos constructiva), existiendo un incumplimiento parcial que se manifiesta en la imposibilidad de obtener el color deseado tras la aplicación del mismo.

Conviene precisar que el Tribunal Supremo, así sentencias de 12 de marzo de 1982 , 23 de marzo de 1982 , 20 de octubre de 1984 , 19 de diciembre de 1984 , 3 de febrero de 1986 y 20 de diciembre de 1997 , entre otras, distingue entre diversos tipos de defectos, manteniendo que aquellos que implican un 'aliud pro alio' se traducirían en un supuesto de incumplimiento mediante la entrega de de una cosa distinta, equivalente a la falta de entrega, ante la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias.

La STS, Sala 1ª, de 1 de marzo de 1991 precisa que se entiende que 'se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguientemente insatisfacción del comprador, lo cual permite acudir a la protección dispensada por los arts. 1101 y 1124 y, por consiguiente sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio ( SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1983 ), porque los arts. 1.484 y 1.490 del Código Civil , como reguladores de las acciones redhibitoria y quanti minoris, integradas en el art. 1.486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta ( SSTS de 23 de junio de 1965 y 28 de noviembre de 1970 ) o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina'.

Recordemos que la distinción entre vicios o defectos redhibitorios, esto es, aquellos que autorizan a la devolución de la mercancía en los cortos plazos de la legislación mercantil, y el incumplimiento total por haber efectuado el vendedor una prestación distinta a la pactada ('aliud pro alia'), ha sido establecida firmemente por el Tribunal Supremo, declarando en Sentencia de 5 de noviembre de 1.993 , que se está en presencia de una prestación diversa en 'una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la prestación diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador' ( SSTS de 1 de julio 1947 , 25 de abril 1973 , 12 marzo 1982 , 6 abril 1989 , etc.).

El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada ( SSTS de 23 de marzo de 1982 , 6 abril 1989 , etc.); el segundo, cuando el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega, efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato' o 'insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento' ( SSTS, entre otras, de 6 marzo 1985 y 6 abril 1989 ).

QUINTO.-Dicho esto, dada la flexibilidad para accionar que doctrinal y jurisprudencialmente se da en materia de compraventas, también se establece la plena compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las específicas de saneamiento por vicios ocultos, que debe ser objeto de enjuiciamiento. Así se pronuncia la STS 20-12-77 y, esta flexibilidad doctrinal en relación con estas acciones se extiende a la de aplicar una u otra por el Tribunal ( SSTS 3-X- 1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV- 1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) aunque no se ejercite de modo expreso por las partes pues, invocados sus presupuestos fácticos ,su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 ).

La anterior la flexibilidad asumida por la jurisprudencia deriva o de las normas protectoras del principal derecho del comprador, de modo que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado.

En este caso nos encontramos con una compraventa mercantil, en su modalidad de contrato de suministro por lo que en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo la pretensión que se basare en vicios de calidad tiene como normas de preferente aplicación las normas del CCom. (art. 50) singularmente los art. 325 , 327 y 336 del Código, expresivo este último de que: El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción de repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías. El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo, y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa, o fraude. ... Hay que recordar que conforme reiterada jurisprudencia (por todas, S.T.S. de 23 de septiembre de 1989 ) cuando se trata de prestación defectuosa en el ámbito mercantil por vicios en las mercaderías, el comprador ha de acudir a las normas específicas del saneamiento contenidas en el CCom., sin que le sea permitida la utilización de las reglas generales del derecho común sobre el resarcimiento de daños y perjuicios por cumplimiento inexacto ( sentencias del TS de 13 Mar. 1929 , 31 14 Abr. 1978 y 12 Mar. 1982 ); aplicación de las reglas comunes (entre ellas los arts. 1101 y 1124 del CC ) sólo factible en otros supuestos de prestación distinta (aliud pro alio) o de pleno incumplimiento por inhabilidad. Así dice la STS. de 10 de abril de 1989 que en orden al concepto y distinción entre los vicios ocultos y la prestación distinta; distinción que, aún reconociéndose su dificultad sustancial, puede quedar establecida partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la prestación diversa: como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador (S 19 Feb. 1984) o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento ( SS 20 Oct. 1984 EDJ 1984/7423 y 6 Mar. 1985 EDJ 1985/7207).

Como se ha dicho, en el presente caso y tras la inmediata recepción de la mercancía, la parte compradora procedió a su aplicación en la obra que venía ejecutando, pese a apreciar una diferencia en la tonalidad deseada por la misma, sin que efectuase queja o protesta de ninguna clase, dejando también transcurrir los plazos que a tal efecto contempla el Código de Comercio en los arts. citados y que en definitiva, supone tal pasividad la imposibilidad de poder apreciar siquiera con carácter subsidiario las acciones redhibitorias señaladas, debiendo estimarse el recurso dando lugar a la desestimación de la demanda y a la imposición de las costas en primera instancia a la parte demandante.

SEXTO.-No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia, por así disponerlo el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por COMPAÑIA ESPAÑOLA DE HORMIGONES ESTAMPADOS, S.L. contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tortosa REVOCANDO la misma en el sentido de desestimar la demanda formulada por PINON 21, S.L. con imposición a esta de las costas causadas en primera instancia.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia.

Así por nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.