Sentencia Civil Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 263/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00076/2013

Rollo Núm. ............. 263/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm.......... 716/2005.-

SENTENCIA NÚM. 76

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 19 de marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 236/2011 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio Ordinario núm. 716/2005, en el que han actuado, como apelante Agapito , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Isabel García de la Torre y defendido por el Letrado Sr. Juan Vila-coro Clot; y como apelado, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ezequias y defendido por Antonio Sánchez Coronado y Letrado Sr. Almudena Rodríguez Ruiz.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 8 de Julio de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Se estima parcialmente la demanda entablada por la Procuradora de los tribunales doña Rosario Pérez Ferrer, en nombre y representación de Don Ezequias en reclamación de 48.823,032 contra Don Agapito .

Condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 38.150,21 euros más los intereses legales desde la interpretación judicial.

Se desestima la demanda reconvencional formulada.

No cabe hacer imposición de costas respecto de la demanda principal.

Se impone a la parte demandada el pago de las costas causadas por la demanda reconvencional.

Se impone a la parte actora el pago de las costas causadas por la intervención en el proceso de doña Rosa y don Patricio .

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Agapito , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el demandado-reconviniente la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada por el arrendador en reclamación de cantidad derivada de un arrendamiento de obra y estima parcialmente la reconvención ejercitada por el arrendatario en la contestación.

El demandado apela la sentencia por error en la apreciación de la prueba, en particular, de la prueba pericial practicada para determinar la necesidad de realizar ampliaciones de proyecto y en concreto, profundizar los cimientos, practicar un sótano con doble escalera y hacer una habitación más a la altura del porche.

En el FD D TERCERO comienza el Juez a quo considerando el conocimiento y asentimiento (tácito) del arrendatario a dichas ampliaciones, para llegar a la conclusión de que el arrendatario o comitente, conoció y aceptó o consintió dichas ampliaciones por ser necesarias. Negó en un principio el demandado que hubiera prestado el consentimiento a dichas obras, pero la sentencia, extrae el reconocimiento y consentimiento del dueño de la obra de su propia confesión en el pleito. Conocedor del problema existente con el desnivel y ante las dos posibilidades constructivas que se ofrecieron (hacer sótano o limitarse a salvar la altura), confiesa que no dio su consentimiento a ninguna. La sentencia aprecia en esta contestación un tono de indefinición, incompatible con los hechos, porque lo cierto es, que a su vista, ciencia y paciencia, el sótano se efectuó, dando por probado que el demandado visitaba con frecuencia la obra siendo incompatibles estas visitas casi diarias con el desconocimiento de lo que se estaba ejecutando.

Es decir, el Juez a quo deduce el conocimiento y consentimiento tácito, de los propio actos del demandado, así como de la documental aportada (Libro de Ordenes) donde se desprende que (pagina 2) 'se replantó la casa debido al desnivel del terreno y de acuerdo con la petición de la Propiedad, y con el visto bueno de la Dirección Facultativa se procede al vaciado de tierras y excavación de zanjas para la cimentación. La Propiedad quiere ampliar la vivienda haciendo un sótano salvando el desnivel de la parcela.'. Firman el Arquitecto, Aparejador y el Constructor a 30 de Abril de 2004. Es decir, el proyecto primitivo encargado por el Propietario a los Técnicos, no pudo llevarse a cabo tal y como se realizó por el desnivel de la parcela y hubo que profundizar los cimientos por exigencias constructivas. Lo que supone aumento de obra.

'En todo caso, y antes de analizar las distintas partidas incluidas en las facturas reclamadas, conviene precisar que si bien es cierto que en el contrato de obra suscrito entre los ahora litigantes se fijaba un precio alzado por importe de 123.207,48 euros, que se correspondía con el prepuesto presentado por la contratista y aceptado por la propiedad, resultando por tanto de aplicación al caso la previsión recogida para este tipo de contratos en el art.1593 CC EDL1889/1 , no puede desconocerse como la jurisprudencia viene declarando con reiteración que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita , tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, dado que el propio precepto así lo permite, pues se ha aclarado que el mismo no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales (entre otras, STS, Sala 1ª, 27 mayo 2005 EDJ2005/83544 ).'

El T.S. interpreta el art. 1593 C.C . (obra a precio cerrado) de forma amplia y favorecedora de la menor rigidezen relación a obras no presupuestadas ya que lo entiende como una norma de Derecho no necesario, sino interpretativa de la voluntad de las partes, que solo se desnaturaliza cuando se entiende como obra no presupuestada aquella que ha sido excluido por voluntad expresa de las partes y que así se ha manifestado en el contrato ( S.T.S. 12 de julio 2012 y 28 de octubre 2010 ).

En el presente caso no nos encontramos en el contrato (documento nº 2) con cláusula de exclusión alguna, y estamos en presencia de una obra necesaria, quizás por defectos de cálculo o replanteo, pero sin olvidar que el proyecto fué encargado por la Propiedad a técnicos de su elección y que dichos técnicos no forma parte del pleito.

SEGUNDO:Que se recurre el valor dado por el Juez a quo a las pruebas periciales que vienen a contradecir, de algún modo, el importe reclamado por el constructor demandante en relación al aumento de obra que significó la mayor profundización de los cimientos, realización de un sótano con doble escalera y la edificación de una habitación mas a la altura del porche.

El actor reclamó por estos conceptos 37.828,10 euros (Factura nº 5 folio 51). El Perito Judicial (D. Antonio...) fija la cuantía de la obra en 12.662,29 euros, que con otras mejoras sumaban 13072 euros.

Y el perito de parte (D. Jose Daniel ) en 11778,77 euros, y las demás mejoras en 1099,09 euros (folio 131). El Juez a quo acoge la cuantía facturada por el contratista porque las pruebas periciales no contemplan, y así lo exponen en el juicio, el IVA y el beneficio industrial, con lo cual, las cantidades que recogen esos peritajes no desdicen, a juicio del Juzgador, la cantidad de la factura. Es la ley de la oferta y la demanda, según el Juez a quo la que determina que el valor del aumento de la obra sea tres veces mas (11-33) de lo peritazo.

Por infracción del art 348 y 1256 C.C recurre la demandada la valoración pericial admitida por el Juez a quo.

"Como tiene reiteradamente declarado esta Audiencia (SS 31 de julio de 2001 EDJ 2001/73746 EDJ2001/73746 , 15 de septiembre de 2001 EDJ 2001/73751 EDJ2001/73751), la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC EDL2000/77463 EDL2000/77463 EDL 2000/77463), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SSTS 21 de mayo de 1976 , 19 de octubre de 1982 EDJ 1982/6122 EDJ1982/6122 , 11 de junio de 1985 EDJ 1985/7415 EDJ1985/7415 , 25 de febrero de 1988 EDJ 1988/1541 EDJ1988/1541 , 15 de julio de 1988 EDJ 1988/6266 EDJ1988/6266, etc..); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisiones instancia) como lo están la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SSTS 9 de marzo de 1995 EDJ 1995/862 EDJ1995/862 , 8 de febrero de 1994 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales , falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 28 de junio de 1999 EDJ 1999/14358 EDJ1999/14358, que cita las de 13 de octubre de 1994 EDJ 1994/8450 EDJ1994/8450 y 20 de febrero de 1992 EDJ 1992/1580 EDJ1992/1580, de semejante tenor, STS 30 de julio de 1999 EDJ 1999/19937 EDJ1999/19937 , 11 de mayo de 1998 EDJ 1998/3972 EDJ1998/3972, 21 de abril 1998 EDJ 1998/2544 EDJ1998/2544, 11 de abril de 1998 EDJ 1998/2815 EDJ1998/2815 , 20 de marzo de 1998 EDJ 1998/2107 EDJ1998/2107 y 26 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6746 EDJ1997/6746; apuntando la STS de 25 de junio de 1999 EDJ 1999/13396 EDJ1999/13396 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de Fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SSTS 9 de abril de 1990 EDJ 1990/3956 EDJ1990/3956 , 29 de enero de 1991 EDJ 1991/802 EDJ1991/802 , 28 de abril de 1993 EDJ 1993/3971 EDJ1999/3971 , 10 de marzo de 1994 EDJ 1994/2192 EDJ1994/2192 , 11 de octubre de 1994 EDJ 1994/7987 EDJ1994/7987 y 3 de abril de, 1995 EDJ 1995/1175 EDJ1995/1175 entre otras).

En primer término, conviene precisar que la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC EDL2000/1977463 EDL2000/1977463 EDL 2000/1977463 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión tiene como significado que el tribunal puede de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 EDJ 2000/385 EDJ2000/385 1 se afirma que 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'. La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14.10.2000 EDJ 2000/35349 EDJ2000/35349). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial ( STS 23.10.2000 EDJ 2000/3851 EDJ2000/3851, con cita de las SSTS de 1.2 EDJ 1982/435 EDJ1982/435 y 19.10.1982 EDJ 1982/6122 EDJ1982/6122), criterio que aparece en otras sentencias de ese Tribunal (14.10.2000 EDJ 2000/35349 EDJ2000/35349 , 22.7.2000 EDJ 2000/22071 EDJ2000/22071 , 13.6.2000 EDJ 2000/15151 EDJ2000/15151 , 7.3.2000 EDJ 2000/2625 EDJ2000/2625 , 18.5.1999 EDJ 1999/12465 EDJ1999/12465 , 16.10.1998 EDJ 1998/21886 EDJ1998/21886 , 26.9.1997 EDJ 1997/6746 EDJ1997/6746 , 31.3.1997 EDJ 1997/2111 EDJ1997/2111 , 10.11.1994 EDJ 1994/8963 EDJ1994/8963 , 29.1.1991 EDJ 1991/802 EDJ1991/802)'."

En este caso, el Tribunal considera que se ha llegado en el proceso deductivo a una solución contraria a lo que propugna la lógica.

Porque cuando una cantidad se discute, y es lo que aquí ocurre, entre lo que se reclama por el actor y la que se considera justa por el demandado, cuando hay prueba factible al respecto, esto es, cuando la cantidad es susceptible de ser fijada pericialmente, es decir, aplicando conocimiento prácticos (antiguo 1242 C.C), el argumento para rechazar pericias mas o menos coincidentes no puede ser el acogido en la sentencia, ya que los conceptos de IVA y beneficio industrial pueden ser integrados al margen del valor o coste de las obras.

El IVA, a la fecha de las obras, lo declara el impugnante en su recurso, es del 7% y el beneficio industrial, aplicando la valoración prudencial que suele ser habitual en las obras (19-25%), SAP Madrid 16 de Noviembre 2012 , no daría 15.222 euros como precio del aumento de la obra, a lo que habría que sumar el 7% de IVA.

TERCERO:Que por la parte actora se impugna la sentencia porque se ha incurrido en el error aritmético de no incluir el IVA en las cantidades que se reconocen en la sentencia como debidas.

Del examen del contrato (documentos nº 2), en la Condición A, se desprende que al precio pactado 67.552,92 euros por la construcción de la vivienda había que sumarle el IVA.

La primera cantidad que hay que tener en cuenta es el precio del contrato 67.552,92 euros mas IVA (7%), pero ya con el beneficio industrial.

A esa cantidad hay que sumarle la licencia de obra, que tenor de lo expuesto en las pruebas periciales, y en esencia, en la prueba pericial judicial que goza por serlo, de mayor credibilidad por ser mas objetiva que la de parte, y en el mejor de los casos, la cifra de 13.072 euros, a la que hay que añadir el beneficio industrial (25%) y nos daría 16.340. A esas dos cantidades, 67.552,92 y 16.340 hay que sumarle el 7% de IVA, y daría 83.892,9 más el 7%, esto es, 89.764 euros. A dicha cantidad hay que descontar los conceptos de sanitarios, grifos y puertas, que la sentencia fija en 3951,96 euros, quedando como cantidad inicialmente debida la de 85.812,04 a la que debemos restar la cantidad ya entregada 66.160, resultado una deuda s.e.u.o. de 18.652 euros.

CUARTO:Que no procede hacer especial imposición de costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Agapito y estimando parcialmente la impugnación formulada por Ezequias contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Torrijos, dictada en Juicio Ordinario 716/05, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda y la reconvención, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado Agapito al pago al actor Ezequias de la cantidad de 18.652 euros, mas intereses legales desde la reclamación judicial sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en au­ diencia pública. Doy fe. En Toledo a 26 de Marzo 2013.