Sentencia Civil Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 285/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00076/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 285/12

S E N T E N C I A nº 76

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a once de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285/2012, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCION Y OBRAS PUBLICAS RECIO SOCIEDAD ANONIMA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABELARDO MARTIN RUIZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL CARRETERO CONDE, y como parte apelada, DESMET BALLESTRA ESPAÑA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ, asistido por el Letrado Dª. CELIA MARTINEZ RAMIREZ, y SOCIEDAD COOPERATIVA GENERAL AGROPECUARIA ACOR, que no comparece, sobre reclamación de cantidad en concepto de ejecución de obra como subcontratista a la dueña de la obra y a la contratista principal por importe de 177.101,28 euros, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2013, en el procedimiento Ordinario nº 149/10 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' A.Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS RECIO S.A. contra ACOR SOCIEDAD COOPERATIVA GENERAL AGROPECUARIA y DESMET BALLESTRA ESPAÑA S.A.,

1. Debo condenar y condeno a DESMET BALLESTRA ESPAÑA S.A. a pagar al demandante la cantidad de 174.073'68 €., más los intereses moratorios de dicha cantidad conforme a la Ley 4/2003.

2. Debo condenar y condeno a ACOR SOCIEDAD COOPERATIVA GENERAL AGROPECURARIA a pagar al demandante solidariamente con DESMET de la cantidad de 174.073'68 €la suma que resulte procedente hasta el límite de lo que ACOR adeude a DESMET por las obras de litis, que deberá determinarse bien voluntariamente entre los interesados, bien en el pleito que corresponda, con cargo a la retención de DESMET y en la fecha en que proceda efectuar la devolución.

B.Que estimando parcialmente la reconvención formulada por la representación de DESMET BALLESTRA ESPAÑA S.A. contra CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS RECIO S.A. debo y condenar y condeno a COPRESA al pago del valor de las deficiencias de ejecución acreditadas en los presentes autos y de los honorarios de la dirección facultativa cuyos importes respectivos deberán ser determinados en ejecución de sentencia conforme a las bases sentadas en los fundamentos de derecho SEPTIMO y OCTAVOde esta resolución, de conformidad con el art. 1101 y demás concordantes del C.C ., más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la reconvención por aplicación de los arts. 1100 , 1101 y 1108 del C. C .

C. Debo declarar y declaro que no procede hacer expresa condena en costas.'

Que ha sido recurrido por la parte CONSTRUCCION Y OBRAS PUBLICAS RECIO SOCIEDAD ANONIMA, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de enero de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que da origen al procedimiento la entidad actora, una empresa dedicada a la construcción, reclama la suma de 177.101,28 euros en concepto de precio pendiente de pago por las obras que ejecutó en la Planta Integral de Producción de biodiesel ubicada en un polígono industrial de la localidad de Olmedo. Formula dicha reclamación, con carácter solidario, frente a la Cooperativa propietaria y promotora de dicha planta y frente a la constructora de la misma que le subcontrató la realización de los trabajos litigiosos.

La Cooperativa dueña de la obra se allanó al pago de la cantidad que pueda adeudar a la constructora una vez cumplidos los requisitos para que opere la obligación de devolver a esta las sumas retenidas en garantía. La constructora se opuso a la demanda alegando se reclaman cantidades improcedentes por exceso de medición respecto de lo realmente ejecutado, otras que entiende han de ser abonadas directamente por la dueña de la obra codemandada o que se corresponden con la reparación de deficiencias achacables a la propia demandante. A mayores reconviene imputando a la actora la incorrecta ejecución de multitud de partidas, reclamándole la suma de 115.751 euros que tuvo que abonar a terceros por la reparación ya efectuada de parte de las deficiencias, otros 337.558,57 euros en que valora el coste de las reparaciones pendientes mas otros 10.028 euros por los honorarios del ingeniero que deberá supervisar su ejecución.

La sentencia de primera instancia estima la demanda parcialmente, condenando a las demandadas a abonar solidariamente a la actora la suma de 174.073,68 euros, excluyendo únicamente de las obras cuyo precio se reclama la impermeabilización de tres fosas por entender se corresponde con la reparación de una impermeabilización previa defectuosamente ejecutada ab initio por la demandante. Seguidamente entra a analizar todas y cada una de las 62 partidas que en la reconvención se reputan ejecutadas defectuosamente, descartando la estimación de buena parte de ellas por entenderlas no debidamente acreditadas ante la radical discrepancia que sobre las mismas mantienen los dos peritos de parte que han informado con similares condiciones de preparación técnica, profundidad y partiendo de la inspección personal de las obras en ambos casos. Seguidamente analiza 34 partidas respecto de las que ambos peritos coinciden en apreciar deficiencias, mas cuyas causas discrepan los técnicos, concluyendo que 21 de ellas son imputables a una mala praxis constructiva, por lo que condena a la actora a abonar a la demandada el importe de su reparación que se acredite en ejecución de sentencia de conformidad con el criterio expresado por el perito de la demandada reconviniente en su informe, así como el importe de los honorarios del técnico que dirija la obra en la proporción que a los reclamados en reconvención corresponda, en función del valor de las reparaciones cuyo precio se determine en ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución recurre exclusivamente en apelación la parte actora, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-Principia su recurso la parte demandante impugnando la absolución de la demandada al pago de la suma de 3.027,60 euros, que se corresponde con la realización de escocia en tres fosas del edificio de pretratamiento de aceite. Apoya el juzgador dicha exclusión en que se cruzaron en su día unos correos electrónicos entre personal de la demandada comentando la necesidad de realización de la escocia y la improcedencia de abonar su importe a la subcontratista, indicio que entiende corroborado por el informe pericial emitido por el perito de la propia actora, el cual no descarta que la necesidad de dichas obras responda a la subsanación de una previa impermeabilización realizada defectuosamente por la actora.

El análisis del informe pericial emitido por Don. Gerardo a instancia de la actora desvela que los fosos en cuestión se hallan ejecutados en hormigón, material no impermeable por si mismo, de modo que dependiendo de la presión del nivel freático suele ser necesaria su impermeabilización, que es mejor ejecutar por la cara exterior en contacto con el agua que proviene del exterior. La obra facturada al respecto por la actora consiste en la impermeabilización por el interior una vez ya ejecutados los fosos y previa confección de un presupuesto al efecto. Concluye que ello pudo responder bien a una necesidad de impermeabilización no prevista en proyecto y para atajar las filtraciones que con normalidad provenían del terreno, o bien a la reparación de una impermeablización exterior defectuosamente ejecutada, sin que tenga datos suficientes para asegurarlo. No obstante en su informe (f 2 y 3) detalla que ha examinado el proyecto técnico del edificio de pretratamiento en el que se incardinan los fosos en cuestión, indicando en el acto del juicio que en el mismo no estaba prevista la impermeabilización exterior, no habiendo podido comprobar el estado de los fosos al hallarse inundados cuando los visitó.

El informe emitido por el Sr. Camilo a instancia de la constructora codemandada, en su aptdo. EX16, constata y fotografía el deterioro que presenta el tratamiento de impermeabilización en cuestión, así como que las filtraciones que se sufren provienen también de los huecos dejados entre elementos del encofrado. Así pues, tanto si se contemplaba la impermeabilización exterior en proyecto cuanto si no se contemplaba y se encargó a posteriori por el interior, lo cierto es que en ambos casos se ha ejecutado con una mala praxis constructiva, que ha determinado su pronta ineficacia unida a la previa mala ejecución del encofrado dejando huecos que propician las filtraciones de agua desde el terreno exterior. Esa defectuosa ejecución entendemos comporta que en ningún caso vengan las demandadas obligadas al pago del precio de esa partida de obra. Confirmamos en su consecuencia la sentencia impugnada en este extremo rechazando el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Seguidamente analizamos las distintas deficiencias de ejecución apreciadas por el juzgador de instancia para estimar parcialmente la reconvención y con las que muestra disconformidad la parte actora-apelante. Así nos encontramos con:

1º.- Humedades en vestuarios-laboratorio. Ambos técnicos coinciden en su existencia, apuntando el Sr. Gerardo que puede deberse tanto a una rotura o mala ejecución del saneamiento cuanto a un atranque derivado de un mal uso de la instalación, es decir a un atranque provocado por arrojar a los servicios papel no higiénico sino mas grueso, como el que halló en las instalaciones a disposición del personal cuando las examinó. Constatada y pacíficamente admitida la producción de los daños y reflejada fotográficamente su amplia extensión, incumbía a la actora acreditar que ello es ajeno a una mala praxis constructiva y no lo logra, pues su propio perito admite no poder conocer con la debida certeza la causa sin efectuar unas catas que no se han realizado. Confirmamos por tanto el criterio del juzgador de instancia en torno a imputar a la actora reconvenida el costo de subsanación de dicha deficiencia. No obstante a la hora de su reparación basta comparar las fotografías obrantes en ambos informes periciales para constatar que ya se ha iniciado siguiendo un método similar al indicado por Don. Gerardo , es decir sin necesidad de levantar todo el pavimento y volver a colocarlo en una extensión de 180 m2, sino limitando la intervención únicamente al trazado de la conducción a revisar y con aprovechamiento de los elementos ya secados o no afectados, de modo que la indemnización por tal partida ascenderá a los 3.217,90 euros presupuestados en el informe Don. Gerardo .

2º.- Tapas de arquetas y cotas de terminación. Basta visualizar las fotografías correspondientes a dicho apartado EX6 en el informe Don. Camilo para constatar el deterioro de las tapas en cuestión, que Don. Gerardo no niega. Respecto de las cotas entendemos correcto el razonamiento del juzgador, pues si estuvieran a la altura proyectada y después se hubiere urbanizado alterando la altura del terreno, la deficiencia afectaría a todas las arquetas y no solo a unas pocas. La reparación de dicha deficiencia de cotas se determinará en ejecución de sentencia conforme a lo consignado en el informe Don. Camilo , por lo que si no se ha contemplado en el mismo ninguna preocupación al respecto ha de albergar la recurrente, pues no podrá repercutírsele suma alguna por tal concepto.

3º.- Cierre de varias puertas.- El informe Don. Camilo debe ser considerado en su totalidad, poniendo en relación lo consignado en el aptdo EX10 con el 1.3.11 del presupuesto de reparación. De ello resulta que son 14 las puertas en las que aprecia deficiencias de ejecución o colocación merecedoras de subsanación por provocar problemas de cierre debidos a mal montaje, calidad deficiente en manillas y bisagras, etc... Resalta más pormenorizadamente los defectos que afectan a tres puertas en concreto, lo que no quiere decir que las 11 restantes estén en las debidas condiciones. Si en dos de ellas el material o diseño no se ajusta a lo proyectado, cuestión esta que no se discute, incumbe al subcontratista demostrar que dichas modificaciones obedecen a instrucciones de los técnicos directores de la obra o de su ejecución, bien mediante la oportuna consignación en el libro de órdenes bien mediante testifical que así lo advere. No habiéndose demostrado que dichos cambios obedecieren a tales instrucciones y no habiéndose siquiera ejecutado y terminado correctamente lo realmente instalado, conforme al criterio Don. Camilo no rebatido en dicho extremo por la otra pericia, ratificamos también en esta partida la sentencia apelada.

4º.- Forjado sobre cubetos de almacenamiento. En realidad no es un forjado sino una solera o losa, según admite Don. Camilo en el acto del juicio, mas ello en nada obsta a la existencia de las grietas que en el reportaje fotográfico que lo acompaña se ponen de manifiesto, ni a su rotura por la zona de las bocas de hombre o los asentamientos diferenciales que la misma padece y que no son negados por Don, Gerardo . La solución a dichos problemas de ejecución no parece sea simplemente sellar las grietas, tal y como este último técnico postula, mas tampoco lo presupuestado por Don. Gerardo , pues consiste en la demolición y posterior reposición de una losa de hasta 50 cmts de espesor cuando en realidad la defectuosa solo tiene según proyecto y certificaciones 15 cmts. Deberá por tanto ajustarse a dicho grosor Don. Camilo al presupuestar en ejecución de sentencia dichas operaciones de demolición y reposición.

5º.- Fosas 99. Don. Camilo si pudo comprobar y fotografiar el estado de dichas fosas, mientras que cuando las visitó Don. Gerardo se hallaban llenas de agua y no pudo constatar tales extremos. Así no se trata solo de que la impermeabilización de las paredes que se pretendía cobrar por la actora se halle mal dada, partida esta que analizamos en el precedente fundamento jurídico, sino también de que los huecos dejados en el encofrado provocan filtraciones de agua desde el exterior y de que no se han dado las pendientes proyectadas hacia las arquetas del fondo. Compartimos el criterio del juzgador de instancia en tanto la actora no solo no puede cobrar la impermeabilización mal ejecutada, sino que a mayores debe indemnizar la reparación integral de los muros, que al conllevar actuar sobre los mismos para rellenar o tapar los huecos del encofrado citados y la realización de las pendientes, lógicamente comportará una nueva impermeabilización de dichas paredes una vez arregladas.

6º.- Arqueta separadora en la carga y descarga. Respecto del material de la tubería está colocado en PVC mientras que en el proyecto se contemplaba de acero inoxidable, sin que se acredite orden o instrucción alguna por la dirección facultativa para subsanar en dicha cuestión un posible error de proyecto, por lo que no ajustándose lo clocado a lo proyectado y presupuestado debe corregirse tal disfunción. En cuanto al metro de altura que falta a la arqueta, cuestión pacíficamente admitida por ambos técnicos, si para dotarla de esa profundidad añadida es menester alterar otras instalaciones que circulen bajo la misma, tal y como afirma Don. Gerardo , obviamente no procederá subsanar dicha deficiencia de altura, pues no obedecerá a una incorrecta ejecución sino a una adaptación de lo proyectado a la realidad de la obra. Por tanto solo habrá de subsanarse tal deficiencia de profundidad si para ello se acredita en ejecución de sentencia no es preciso modificar o alterar las tuberías o instalaciones que existan bajo la misma.

7º.- Cerramiento de bloques de hormigón. La coronación del muro de hormigón en cuestión resta descubierta por no llegar el mismo hasta el forjado superior, no habiéndose previsto en el proyecto su remate o el cerramiento de los huecos de los bloques de modo que el agua no penetre por los mismos y luego se hiele. Si la coronación del muro en cuestión hubiere quedado efectivamente descubierta o a la intemperie si habría sido exigible a una normal y adecuada praxis constructiva su remate sin necesidad de expresa indicación. Ahora bien, basta examinar las fotografías obrantes al f. 146 del informe Don. Gerardo , para constatar que la coronación de dicho muro queda cubierta por el paramento superior que un metro mas arriba sobresale sensiblemente del nivel del mismo. Consideramos por tanto que mal puede exigirse al constructor prever de motu propio posibles llegadas de agua hasta los huecos de los bloques cuando la propia dirección facultativa no solo no contempló dicha posibilidad en el proyecto, sino que tan siquiera consta efectuase indicación o diere orden alguna al respecto durante la ejecución de la edificación en cuestión ni cuando observó como restaba definitivamente la coronación del muro. Excluimos en su consecuencia dicha partida de aquellas cuya subsanación ha de ser indemnizada por la actora reconvenida.

8º.- Pendiente de la zona del lavadero. Discrepan ambos peritos sobre si se han ejecutado o no las pendientes previstas en esta zona para que el agua empleada evacue hacia el sumidero. Como bien dice el juzgador la pletina metálica de remate que la actora ha colocado en el borde de la zona pavimentada en cuyo centro se asienta el sumidero obviamente no tiene una misión estética, ni de proteger esa zona de las salpicaduras de agua que de fuera puedan provenir. Esa pletina sobresale sensiblemente del borde del embaldosado, como puede comprobarse particularmente en la fotografía que se acompaña al informe Don. Camilo , siendo su finalidad contener las aguas de la zona del lavadero para que no fluyan hacia otra parte de la nave y ello solo tiene sentido si la pendiente del suelo no se ha ejecutado correctamente y existe ese peligro de desbordamiento, pues de otra manera terminarían sin necesidad de pletina alguna en el sumidero. Se confirma en este punto el criterio del juzgador de instancia.

9º Luminarias de emergencia. Se admite pacíficamente que no se han colocado en superficie, tal y como se hallaban contempladas en proyecto, sino empotradas. La recurrente alega que ello hubo de obedecer a una instrucción de la dirección facultativa, mas no se ha acreditado que dicha instrucción se hubiere producido ni en el libro de órdenes ni mediante testifical de los técnicos. A mayor abundamiento si no se presupuesta su reparación por Don. Camilo , a cuyo informe se remite la sentencia impugnada como base para determinar la suma a abonar en ejecución de sentencia, ninguna reserva deberá la actora reconvenida albergar respecto de dicha partida.

10.- Rejillas de climatización. Si en su interior se han hallado restos constructivos su retirada no es un problema de mantenimiento, sino que compete a quien realizó la instalación y la entregó sin las debidas condiciones de limpieza para su correcto funcionamiento.

11.- Instalación de climatización. La propia empresa Airema a cuyo informe se remite Don. Gerardo (f.183 de su informe), especifica que ya en enero de 2009 varios mandos de la instalación estaban desprogramados, lo que viene a confirmar lo expresado por Don. Camilo respecto de la imposibilidad de poner en marcha el automático por tal causa, sin que se acredite que para aquel entonces empresa alguna ajena a la actora hubiere modificado u operado en la instalación. Respecto de las válvulas anti-retorno Don. Gerardo afirma no se hallaban contempladas en proyecto, aportando al efecto (f.176 de su informe) un plano que a un profano en la materia nada permite deducir sobre dicha cuestión y sin que fueren interrogados los técnicos al respecto en el acto del juicio. No tacha de superflua o innecesaria la presencia de dichas válvulas y como no se aclara su imprevisión en proyecto deberán colocarse. La fotografía obrante al f. 173 del informe Don. Gerardo desvela que los anclajes de los soportes del colector se encuentran uno roto y otro desprendido, admitiendo el propio técnico que se debe a su incorrecto apoyo. El hecho de que la dirección facultativa hubiere consentido el apoyo en pared y no en suelo o le hubiere pasado inadvertido entendemos no releva a la constructora de responsabilidad respecto de dicha mala praxis constructiva. Por otra parte el aislamiento de las tuberías y de recubrimiento del colector se hallaban previstos en proyecto y el propio Don. Gerardo admite no se han ejecutado, sin que exista prueba alguna de que así lo hubiere decidido la dirección facultativa en obra. Si alguna zona no es factible de recubrir dadas sus características quedará descubierta, mas ello no impide se recubra el resto conforme a lo proyectado. No discute tampoco el perito de la actora la interrupción del falso techo proyectado, mas lejos de ofrecer una razón técnica que lo justifique alude nuevamente a instrucciones en obra de la dirección facultativa no acreditadas. Por el contrario si existió una expresa instrucción en obra de que se ejecutase la impermeabilización de la sala de calderas pese a no hallarse contemplada en proyecto, pues así se presupuestó por la actora reconvenida 'a mayores' (f. 180 informe Don. Gerardo ). Se constata por dicho técnico, al igual que por Don. Camilo , que solo se ha impermeabilizado parcialmente dicho solado, cuando lo presupuestado y certificado fue 'aplicación de pintura al cloruro sobre solado existente en sala de calderas', no en una parte de esa sala, por lo que no se ha cumplido con lo acordado. Se pactó y cobró por otra parte la entrega de la documentación correspondiente a la instalación y no consta ni se acredita por la hoy recurrente se hubiere puesto a disposición de la demandada que denuncia su falta. Cierto que los fan coils, como cualquier otra parte de la instalación precisan de mantenimiento, mas eso nada tiene que ver con que el conexionado se halle fuera de las cajas o que las baterías se piquen por fugas, habiéndose detectado por la empresa contratada para el mantenimiento F.J Clima S.L. ya en abril de 2010 tales deficiencias (informe unido al dictamen Don. Camilo ). Nada se modifica por tanto en estas partidas respecto de lo que se acuerda en la sentencia de instancia.

12.- Sala de calderas. Estas deficiencias señaladas bajo el epígrafe OF 15 en el informe Don. Camilo han de ponerse en relación con el epígrafe OF 4 y no con el OF 6 como hace la sentencia impugnada, pues afecta a la sala de calderas y no al salón de actos. El tema de los techos, falta de impermeabilización del suelo, anclajes deteriorados y cuadro mal rematado ya quedaron tratados precedentemente y no es preciso por tanto reiterar lo expuesto, debiendo seguirse el criterio redundantemente expuesto por Don. Camilo en ambos apartados que bien pudo reconducirse a uno.

CUARTO.-Denuncia seguidamente la apelante la imposibilidad de ser condenada a la indemnización del importe de reparación de las deficiencias precedentemente comentadas, en vez de a su reparación o ejecución in natura como sería procedente y preferente a tenor de lo dispuesto en los arts. 1098 y 1101 del Código Civil . Al respecto nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de mayo de 2012 ha precisado que 'Ciertamente, la clara dicción del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), no debería plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, ni justifica la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone en la actualidad el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo' ( STS 21 diciembre 2010 ). Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño. Como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , citada entre otras en la de 15 de febrero de 2011 , caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación 'in natura

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

La sentencia de 13 de julio 2005 , de forma matizada, ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CC y para ello se precisa, entre otras cosas, una serie de circunstancias (requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes). En cualquier caso, no existe incongruencia (ni esta se puede esgrimir en este recurso) cuando, respetando la causa de pedir, se condena a la reparación de los desperfectos o a la indemnización correspondiente.'

Aplicando tal doctrina al caso presente, la demandada interesaba en su reconvención no la reparación in natura de las deficiencias por la demandante reconvenida, sino que le pagase el importe de las reparaciones ya ejecutadas por terceros y el coste estimado de las pendientes. Entre las partes y su técnico mediaron múltiples reuniones en las que se pusieron de manifiesto las deficiencias en cuestión sin lograr llegar a un acuerdo en torno a su subsanación por la actora reconvenida, ante lo cual la demandada reconviniente encargó a terceros parte de las reparaciones por su cuenta para entregar la obra a la propiedad. Restando otra serie de deficiencias pendientes de subsanar y afectando a ello la retención del precio que debe abonarle la propiedad, parece del todo lógica y ajustada a derecho la opción indemnizatoria de su importe escogida por la reconviniente, pues mal verá debidamente resarcido su legítimo interés si resta nuevamente en ejecución de sentencia en manos de la actora restaurar en tiempo y forma aquello a lo que se ha venido negando durante años, con la consiguiente pérdida de confianza. A dicho pedimento responde congruentemente el juzgador de instancia en su sentencia y entendemos no debe ser modificado su criterio.

QUINTO.-Cara a concretar el importe de la reparación de las deficiencias en cuestión el juzgador acude al expediente previsto en el art. 219.2 de la LEC , fijando clara y precisamente las bases para su liquidación, que no son otras sino el informe pericial Don. Camilo . No obstante como la nomenclatura que en dicho informe se asigna a las deficiencias no encuentra correspondencia con la de las partidas del anexo nº 2 en las que detalla el presupuesto de coste de su reparación, el juzgador, careciendo como es lógico de los conocimientos especializados para precisar per se tal correspondencia y dado que en el acto del juicio no se interesó a dicho técnico que este lo concretase, adopta la solución de que por el perito en cuestión se emita en ejecución de sentencia un informe complementario precisando las partidas del presupuesto citado que se corresponden con las reparaciones de las deficiencias cuya subsanación se decreta a costa de la actora-reconvenida. Tal solución la entendemos conforme con lo dispuesto en el citado art. 219 LEC , pues tan solo en ejecución de sentencia se precisará de un informe complementario que mediante las oportunas y meras operaciones matemáticas y de especificación concrete la imputación de las partidas del presupuesto a cada una de las deficiencias a reparar, operaciones respecto de las cuales lógicamente gozará la parte hoy recurrente del oportuno traslado y de la posibilidad de oponerse a cualquier errónea imputación, viendo así salvaguardado su derecho de defensa y contradicción. No tiene en tales condiciones sentido acudir al procedimiento de ejecución contemplado en el art. 712 y ss de la LEC , pues no se trata de determinar el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria ni de fijar la suma debida en concepto de daños y perjuicios, frutos, rentas o utilidades de cualquier clase en base a un nuevo criterio pericial, sino de establecer el importe exacto de una indemnización sobre unas bases predeterminadas ya fijadas por un perito y pendiente solo de una simple concreción. Los procedimientos a utilizar para la subsanación de las deficiencias ya los detalla Don. Camilo en el presupuesto anexo a su informe, han sido aceptados por el juzgador de instancia y no será ya factible cuestionarlos en ejecución de sentencia. No apreciamos obren en autos datos que nos permitan reputar que las condiciones de preparación técnica o de imparcialidad de dicho técnico sean comparativamente inferiores a las del perito designado por la actora reconvenida, sin que consten datos objetivos que apunten a una forma mas económica de sanar completamente las deficiencias para dejar en perfecto estado las instalaciones, que es como han de entregarse tras cobrar el precio pactado por ellas.

Por otra parte parece imprescindible, dada la entidad y complejidad de las reparaciones a efectuar y la necesidad de que las mismas dejen en perfecto estado las instalaciones de una planta de las características como la que nos ocupa, que las mismas se efectúen con dirección facultativa. Es indiferente, tal y como bien se dice en la sentencia impugnada, cual sea el técnico al que la demandada encomiende dicha dirección de las obras, pues en todo caso de cuenta de quien lo contrate corre asumir las consecuencias del modo en que se realicen los trabajos bajo sus órdenes, una vez determinado y cobrado por aquella el importe de la indemnización. Ahora bien, sea cual sea habrá de percibir los honorarios correspondientes por su trabajo, sin que el responsable de las deficiencias pueda exigir sean las obras dirigidas gratuitamente por los técnicos de alguna de las codemandadas. Se ratifica en este extremo también la sentencia apelada, que fija equitativamente el importe a percibir por dichos honorarios en función del real importe al que se determine en ejecución de sentencia ascienden las obras de reparación.

SEXTO.-Resta por último analizar el tema de las costas de la primera instancia, respecto de las cuales no se hace expresa imposición en la sentencia impugnada. Compartimos dicho criterio en lo relativo a las costas de la reconvención, pues se desestiman muchas de las partidas cuya subsanación se reclamaba por la demandada reconviniente. Ahora bien, en demanda se reclamaba como parte del precio pendiente de abono por las obras real y bien ejecutadas la suma de 177.101,28 euros, habiéndose estimado dicha pretensión en la cantidad de 174.073,68 euros. Se ha rechazado únicamente la partida por importe de 3.027,60 euros correspondiente a la escocia de los tres fosos, lo que supone desestimar en un 1,70% lo pedido. Nos hallamos por tanto ante una estimación sustancial de la pretensión deducida, nada menos que en un 98,30% de la importante suma que se pedía, que a nuestro entender justifica la imposición de las costas causadas por la demanda que infundadamente discutió por improcedentes la inmensa mayoría de las partidas facturadas y realmente ejecutadas en vez de centrarse en obtener la reparación de lo mal ejecutado. Se acoge en este extremo el recurso de apelación.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estimaen parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones y Obras Públicas Recio S.A , frente a la sentencia dictada el día 18 de Abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo de Sala, resolución que se revoca en el sentido de imponerse las costas causadas por la demanda a la codemandada DESMET BALLESTRA ESPAÑA S.A., y de condenar a la actora reconvenida a pagar a la citada codemandada reconviniente la suma a que ascienda el valor de las deficiencias constructivas referidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia si bien con las exclusiones y matizaciones que al respecto se efectúan en los apartados 1º, 4º, 6º y 7º del tercer fundamento jurídico de la presente, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su resolución por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.