Sentencia Civil Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 564/2012 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 564/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 717/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 76/2014

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 18 de febrero de 2014

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 717/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de JESUS COSTA NICOLAU SL contra AURUMSA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de julio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo totalmente la demanda formulada por la representación procesal de JESÚS COSTA NICOLAU, S.L., EN CONCURSO, contra AURUMSA PROMOCIONS INMOBILIARIAS, S.A., y condeno a la demandada al pago a la actora referida de la suma de 126.710,70 euros, con más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda en 8.5.2009 hasta hoy, y los del art. 576 LEC , o sea los intereses legales incrementados en dos puntos de idéntica suma de principal, contaderos desde hoy hasta el total pago de dicho principal a la sociedad actora.

Desestimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de AURUMSA PROMOCIONS INMOBILIARIAS, S.A. contra JESUS COSTA NICOLAU, S.L., EN CONCURSO, y absuelvo a la sociedad reconvenida de todos los pedimentos de condena de dicha reconvención.

Impongo las costas procesales causadas, tanto por la demanda principal como por la pretensión reconvencional referida, a la entidad demandada principal y demandante reconvencional AURUMSA PROMOCIONS INMOBILIARIAS, S.A., conforme a lo expuesto en esta resolución.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por AURUMSA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr/a. Magistrado/a D/Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero.-Recurre en apelación contra la sentencia de instancia la parte demandada y reconviniente, solicitando inicialmente que se estime el incidente de nulidad de actuaciones y se repongan al momento procesal oportuno, a fin de celebrar la Audiencia previa que no fue notificada en su momento a su Procurador y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 241 in fine de la L.O.P.J .. Para el supuesto de que no se accediera a lo anterior peticiona la apelante que se desestime la demanda, con imposición de las costas a la adversa y que estime la reconvención y se condene a la demandada reconvencional al abono de 175.000 euros, por incumplimiento en el plazo de finalización de las obras convenidas por contrato de 30 de septiembre de 2005, más los oportunos intereses desde la fecha de la sentencia de la alzada. Todo ello con imposición de las costas a la parte contraria.

La parte actora se opuso a la apelación, interesando la desestimación de la misma.

Segundo.-Alega en primer término la apelante la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, exponiendo sucintamente, que no se le notificó la celebración de la Audiencia Previa, produciéndosele indefensión y conculcándose lo dispuesto en los artículos 153 y 154 de la L.E.C . y 24 de la C .E.. Expone que el Procurador no recibió tal notificación, aludiendo a la Certificación de la Secretaria General del Ilmo. Colegio de Procuradores de Barcelona.

Consta en autos providencia de 6 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de primera instancia en la que se convocaba a las partes a la audiencia previa, para cuya celebración se señaló el día 12 de enero de 2011 a las 10.45 horas, no habiendo comparecido la apelante a dicho acto. Obra también en las actuaciones justificante de recepción en el CP, relativa a providencia de contestación de la reconvención y convocatoria a audiencia previa, figurando como fecha de recepción el 09/09/2010 a las 9.59, siendo el destinatario el Procurador del apelante, Sr. Florentino . Ello no obstante la Secretaria General del Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Barcelona, Sra. Marí Jose , emitió certificación de 22 de febrero de 2011, en la que se expresa' Que el procedimiento ordinario 717/2009 enviado mediante la aplicación LexNet desde este juzgado el pasado día 9 de septiembre de 2010 no ha sido recibido por el Procurador Sr. Joaquín Preckler Dieste ni por el Iltre. Colegio de Procuradores de Barcelona. '.

A la vista de estos hechos no puede sostenerse con fehaciencia que el apelante hubiera sido debidamente notificado de la convocatoria a la audiencia previa, a la que no asistió, pues si bien existe el justificante de recepción al que se ha aludido, no puede obviarse el contenido de la certificación emitida directamente por la Secretaria del Colegio de Procuradores de Barcelona.

Ello determina que deba acogerse el primer motivo de apelación, pues deberá garantizarse a las partes un procedimiento contradictorio sin vulneración de ninguno de sus derechos, entre los que figura el de audiencia y defensa y en el supuesto de autos no existe esa garantía, no constando el cumplimiento de lo dispuesto en el art 153 y 154 de la L.E.C ., ya que de lo actuado no resulta probado debidamente que la apelante hubiera sido citada a la Audiencia previa.

El Tribunal Constitucional, en numerosas sentencias, de las que son muestra las de 23 y 28 de octubre de 1986 y 8 de julio de 1987 , ha venido sosteniendo que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto. Por otra parte, es también doctrina constitucional reiterada -SS.T.C. de 17 de junio de 1987 y 11 de julio de 1994- la de que la indefensión que prohíbe el art. 24 de la Constitución Española no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, requiriéndose que se haya producido una indefensión material y efectiva para que se declare la nulidad, pues en otro caso, rige el principio de conservación de los actos procesales recogido en los art.. 241 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Tres son los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para que pueda afirmarse la existencia de indefensión:

a) Que el vicio sea grave y esencial.

b) Que produzca una indefensión real y efectiva - o sea material, no solamente formal- , STS de 18 de julio de 2002 .

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 .

En el supuesto de autos, por lo expuesto, resulta que no existe constancia real de que la apelante hubiera sido citada al aludido acto y ello determina la procedencia de declarar la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado hasta la resolución que tiene por presentada la contestación a la reconvención, que se mantiene en éste extremo, retrotrayéndose las actuaciones a ese momento, debiéndose volver a señalar día para la Audiencia previa, notificándose pertinentemente a todas las partes y continuándose el procedimiento por sus cauces legales.

Tercero .-Estimando el recurso de apelación debe revocarse el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, no procediendo expresa imposición, como tampoco procede imponer las devengadas en ésta alzada a ninguna de las partes y ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Aurumsa Promociones Inmobiliarias S.A. contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, declarando la nulidad de las actuaciones efectuadas desde el dictado de la providencia de 6 de septiembre de 2010, la cual se mantiene únicamente en cuanto tiene por cumplido por la parte reconvenida el trámite de contestación y no acuerda haber lugar al otrosí primero y en cuanto al otrosí segundo dispone tener por anunciado dictamen pericial que acompaña por escrito de 19 de mayo de 2010, retrotrayéndose las actuaciones a ese momento procesal, debiéndose señalar día para la celebración de la Audiencia previa a la que se citará a las partes, continuándose el procedimiento por los cauces legales. No procede imposición de las costas de la primera instancia, ni de las de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.