Sentencia Civil Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2083/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/000089

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0000089

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2083/2014 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 40/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BABEL 2000 HOTELES S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON

Abogado/a / Abokatua: RAMIRO JESUS ALVAREZ FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTADER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

S E N T E N C I A Nº 76/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de mayo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 40/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de BABEL 2000 HOTELES S.L. apelante - demandante , representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. RAMIRO JESUS ALVAREZ FERNANDEZ, contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. JAVIER GILSANZ USUNAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de enero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 7 de enero de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Debo desestimar y desestimo la demandaformulada por el Procurador Sr. José Ramón Bartolome Borregon en nombre y representación de ' BABEL 2000 HOTELES S.L.' contra BANCO SANTANDER , absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 7 de abril de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil apelante, Babel Hoteles S.L., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su pretensión de declaración de nulidad, y subsidiariamente anulabilidad, del Contrato Marco de Operaciones Financieras suscrito el 3 de noviembre de 2004 y de los contratos posteriores de confirmación de permutas financieras suscritos todos ellos con el demandado Banco de Santander S.A., el 3 de junio de 2005, el 30 de marzo de 2006, el 21 de marzo de 2007 y por último el 10 de abril de 2008, y de las liquidaciones que traigan causa de dichos contratos, condenado a la demandada a las consecuencias inherentes a dicha declaración y al pago de las costas causadas.

Habiéndose invocado por el banco demandado la excepción de caducidad de la acción, la sentencia de instancia llega a una serie de conclusiones que, en síntesis son las siguientes :

- que a la hora de aplicar el plazo de caducidad del art. 1301 del C. Civil , hay que tener en consideración como 'díes a quo' para el cómputo del plazo de caducidad la fecha de la consumación del contrato.

- que en este caso, por la naturaleza de la causa de nulidad invocada (error en el consentimiento por falta de información sobre los riesgos del producto), hay que tener en cuenta que las liquidaciones positivas y negativas se empezaron a producir desde el inicial swap contratado en el año 2004, y que, aunque inicialmente, la evolución de los tipos de interés determinó durante los años 2004 y 2005 liquidaciones favorables al cliente, ya en el contrato celebrado en el año 2006 se produjo un balance negativo para el mismo, por lo que la mercantil actora pudo ser consciente sin excusa de la realidad del cumplimiento del contrato, y sus consecuencias, momento que determina el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, que habría caducado en el momento de interposición de la demanda.

- que la actuación de la demandada, confirmando novaciones y cancelaciones y suscribiendo nuevos contratos es incompatible con su falta de información, sin que se hayan acreditado maquinaciones dolosas para inducir al error en el momento de firmar.

- y que respecto del último swap contratado en el año 2008, único del que podría invocase su nulidad, puesto que los anteriores se fueron cancelando por voluntad de las partes, la juez entiende que la acción ha caducado por haber transcurrido, en el momento de interposición de la demanda, más de cuatro años desde la consumación del contrato que se entiende producida en el momento de su firma.

Por último la sentencia hace referencia a la oscuridad alegada por la actora respecto al coste de la cancelación del producto, llegando a la conclusión de que dicho aspecto no es relevante en cuanto a la nulidad total de los contratos cuestionados.

Frente a dichos pronunciamientos se alegan los siguientes motivos de recurso :

- La sentencia infringe el art. 1301 del C Civil al declarar caducada la acción para reclamar la nulidad del swap suscrito el día 10 de abril de 2008, con vencimiento el 15 de abril de 2013, dado que, siendo este un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, la consumación del contrato no se produce hasta que finaliza el plazo por el que se concertó (15 de abril de 2013) que no había transcurrido en el momento de interposición de la demanda.

- No estando caducada la acción, procede el examen por la Sala del fondo del asunto, revocando la sentencia y declarando la nulidad del contrato de permuta financiera 'swap flotante bonificado', de 10 de abril de 2008 con vencimiento el día 15 de abril de 2013, por vicio del consentimiento motivado por un error esencial y excusable del cliente bancario, a causa de la infracción del deber de información por parte del Banco de Santander, teniendo en cuenta la legislación sobre la materia aplicable en la fecha de celebración del contrato.

- La parte demandada no ha practicado prueba que acredite el cumplimiento de la obligación información puesto que los dos únicos testigos propuestos por el Banco (D. Héctor y Dª Diana ), no fueron quienes intervinieron en las fases precontractual y contractual del Swap Flotante Bonificado firmado el día 10 de abril de 2008, ya que los empleados intervinientes en dicho contrato fueron D. Camilo y Dª Evangelina . En consecuencia no se ha acreditado el cumplimiento de la obligación de información que correspondía al banco demandado.

- No cabe admitir la alegación formulada en la contestación cuando se señala que los contratos son autoexplicativos. La compleja redacción de la cláusula de cálculo de los valores que corresponde pagar al cliente dificultan la comprensión de su contenido impidiendo conocer el riesgo que se asume al contratar. Y ni siquiera por remisión al contrato marco, con las definiciones que contempla para la interpretación de las cláusulas, puede comprenderse cual es el medio exacto de realización de las liquidaciones, mientras que a lo que se compromete el banco es simplemente a abonar al cliente trimestralmente un interés variable de euribor a tres meses.

- Ad cautelam de las alegaciones que pueda formular el banco apelado, sobre la aplicación del art. 79-bis de la L. del Mercado de Valores al 'swap flotante bonificado' de 19 de abril de 2008, hay que tener en cuenta que la L.47/2007 incluye los contratos de permuta financiera dentro del ámbito de su art. 2.2, y que la Disposición Transitoria Primera de dicha norma no constituye una 'vacatio legis', sino solo un periodo concedido a las entidades financieras para la adaptación de sus estatutos, programas de actividades y reglamentos de conducta a lo dispuesto a la citada ley.

- No se ha acreditado que D. Doroteo , director del hotel cuya titular es la mercantil demandante, contara con conocimientos financieros especializados que le permitieran conocer y entender la complejidad del producto que el banco le ofreció. El objeto social de la entidad actora es la hostelería, sin que cuente con un director financiero, y el hecho de que el administrador de la mercantil sea abogado no prueba que tenga conocimientos especiales en materia financiera.

Y la contratación de los swaps precedentes no es suficiente para atribuir al Sr. Doroteo conocimientos financieros especializados, pues tampoco se ha acreditado la información previa a dichas contrataciones encadenadas, y en cualquier caso su existencia no eximía al banco de informar sobre los términos del swap contratado el 10 de abril de 2008.

- Respecto a la realización por la parte demandante del 'test de conveniencia e idoneidad', en la Audiencia Previa la parte actora impugnó el documento Nº 4 de la contestación a la demanda (test de conveniencia con la misma fecha de contratación del producto), sin que el Banco de Santander propusiera prueba sobre la autenticidad de su contenido y de su firma. Dicho test de conveniencia, que no es precedente sino datado el mismo día de la firma del contrato, no se ajusta a lo establecido en el RD 217/2008, ni la parte demandada ha probado que se llegaran a formular al cliente las preguntas que figuran en el documento, puesto que los empleados citados como testigos por el Banco de Santander no fueron quienes intervinieron en el contrato.

- Se produjo un error esencial y excusable que vició la voluntad del cliente contratante. Dicho error no se puede atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, y además quien provocó el error estaba legalmente obligada a suministrar determinada información , obligación que no cumplió o lo hizo de forma inadecuada.

Examinaremos tales alegaciones, y dado que la juzgadora de instancia no ha llegado a entrar en el fondo del litigio en base a la estimación de la caducidad de la acción, conviene relacionar los motivos de oposición al recurso formulados por el Banco de Santander, con remisión al contenido de la contestación a la demanda, en los siguientes términos :

-

-Respecto a la excepción de caducidad admitida en la sentencia apelada, la sociedad recurrente ignora la fundamentación de la resolución y no tiene en cuenta que antes de la suscripción del swap de 10 de abril de 2008 la actora había concertado otros cuatro contratos de permuta financiera y que ya desde el contrato del año 2004 pudo ser consciente de las características y mecanismo de funcionamiento del producto.

Debe estarse a la jurisprudencia de las audiencias que considera que el vicio del consentimiento se determina en el momento de suscripción del contrato.

- -No cabe realizar un nuevo análisis de la prueba practicada en la primera instancia, que solo cabe efectuar cuando se aprecie un error notorio en la valoración llevada a cabo por el juzgador. En cuanto a los documentos privados aportados por el banco demandado, deben ser valorados, aunque hayan sido impugnados, conforme a las reglas de la sana crítica.

- -La valoración efectuada en la instancia, conforme a las reglas de la sana crítica, no acredita el error alegado como vicio del consentimiento. El hecho de que el banco no citara como testigo a ningún de los empleados que intervino en el proceso de contratación, no implica automáticamente que no se cumpliera con el deber de información. El testigo D. Héctor intervino en los cuatro contratos de permuta financiera anteriores al de 2008 y su declaración demuestra que el cliente fue debidamente informado sobre los mismos. En cuanto al contrato de 10 de abril de 2008, el mismo indica de forma suficientemente clara que las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos que puedan derivarse de la operación.

- -La sociedad actora fue informada sobre el coste de cancelación de los productos, pero tal aspecto solo es relevante en caso de cuestionar un coste de cancelación concreto que el banco liquide, y en este caso, como señala la sentencia apelada, no es relevante en orden a declarar la nulidad de los contratos concertados.

- -El cliente contratante (D. Doroteo , como apoderado de la actora), contaba con suficiente formación para comprender las características y riesgos del contrato. Y también debe tenerse en cuenta la condición de abogado del Sr. Norberto , administrador de la mercantil actora, que además lo es de otras empresas.

- -No concurren los requisitos exigidos para la apreciación del error de consentimiento como vicio invalidante del contrato. Debe estarse a la doctrina del Tribunal Supremo que declara la aplicación restrictiva del error y partirse de la presunción de validez del contrato que se suscribió.

- -Y en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución de instancia.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso la apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la caducidad de la acción ejercitada por la actora. Caducidad que la parte apelada sostiene en referencia a las consideraciones que efectúa la juzgadora cuando señala que, por la naturaleza del producto y su mecanismo de funcionamiento, las liquidaciones positivas y negativas derivadas de la variación de los tipos de interés se empezaron a producir inmediatamente ya desde el contrato del año 2004 ; y que tomando en consideración como fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción, la fecha en que el cliente pudo ser consciente de la realidad del cumplimiento del contrato y del funcionamiento del producto, la acción habría caducado.

En suma, la apelante Babel 2000 Hoteles, alega la inexistencia de caducidad de la acción tomando como 'dies a quo' la fecha de consumación del contrato que debe entenderse producida cuando están perfectamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ; mientras que el banco demandado-apelado se remite, en su oposición al recurso, al criterio de la juez de instancia cuando esta considera que el plazo para el ejercicio de la acción debe computarse desde el día en que el cliente pudo ser consciente de la realidad del cumplimiento del contrato y del funcionamiento del producto.

Expuesto lo anterior, procede efectuar las siguientes consideraciones :

* Conviene señalar que la sentencia de instancia no se pronuncia con claridad sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad.

Así, en primer lugar lo fija en la fecha en que 'el cliente pudo ser consciente sin excusa alguna de la realidad del cumplimiento del contrato, de las consecuencias, y funcionamiento del producto', pero sin fijar la fecha en que tales circunstancias se constataron ni señalar cuales eran los contratos afectados por la caducidad de la acción ya que la sentencia se refiere a todos los concertados, comenzando por el firmado en el año 2004. Y concretamente respecto al swap de 2008, que considera como el único del que cabría declarar su nulidad, puesto que los anteriores se han ido cancelando por voluntad de las partes, también considera caducada la acción porque fija como fecha de inicio del cómputo la fecha de su consumación, que se entiende producida desde el momento de su firma.

Las consideraciones de la sentencia llevan a la Sala a entender que, como la juzgadora señala que el cliente pudo conocer, desde el inicio de la contratación en el año 2004, la realidad del cumplimiento del contrato, consecuencias y funcionamiento del producto, conocía tales circunstancias en el año 2008, fijando el inicio del cómputo del plazo de caducidad para este contrato en la fecha de su consumación, producida en el día de su firma.

* Pero dicho criterio debe rechazarse puesto que,

- El banco demandado no alegó en la contestación a la demanda que la fecha de inicio del cómputo del plazo debía fijarse en el momento en que el cliente pudo conocer la realidad del contrato, sus consecuencias y funcionamiento del producto, puesto que lo que alega es que tal inicio debe fijarse en el momento de la consumación del mismo, señalando como tal la fecha de su suscripción o al menos desde que se produce la primera prestación o liquidación del contrato. Y sin diferenciar entre los distintos contratos concertados en cinco ocasiones, se limita a manifestar que la demanda ha sido presentada fuera del plazo de cuatro años referido. Por lo tanto, la juez apreció un hecho que ni siquiera había sido alegado por la parte.

- Y además, la cuestión del cómputo del plazo de caducidad de la acción ha sido resuelta de forma reiterada por la jurisprudencia.

Esta misma Sala ha dictado anteriores resoluciones, a título de ejemplo la de fecha 25 de noviembre de 2013 (Rollo de apelacion 2262/13), señalando : 'el art. 1.301 C.C . establece que la acción de nulidad durará cuatro años. Aun cuando diésemos por buena la tesis sostenida por la parte apelante, en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de nulidad radical del contrato por error obstativo de la prestación del consentimiento, invalidante de la declaración negocial, sino de mera anulabilidad por hallarse viciado el consentimiento por error, lo cierto es que el propio precepto citado previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contrato de tracto sucesivo como el que nos ocupa, sino que debe referirse al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes incumben. Por consiguiente, la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de 4 años desde la consumación del contrato (así STS de 11 de junio de 2003 y las que se citan en la misma)'.

- En el caso que nos ocupa procede examinar únicamente el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ejercitada respecto del contrato de permuta financiera suscrito en el año 2008, que se perfeccionó el 10 de abril de 2008, con vigencia hasta el día 15 de abril de 2013, y cuya última liquidación derivada del contrato tuvo lugar el día 16 de abril de 2012, por lo que el cómputo del plazo de cuatro años se iniciaría a partir de esta última fecha, que no había transcurrido cuando se interpone la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, el 21 de diciembre de 2012.

Revocado el pronunciamiento que declara la caducidad de la acción respecto del contrato de 2008, único que es objeto de debate en esta instancia, procede entrar en los motivos de fondo alegados por la actora-apelante, sobre los que ningún pronunciamiento contiene la sentencia apelada.

TERCERO.- La parte demandante, Babel Hoteles S.L., solicitó en su demanda la declaración de nulidad y subsidiariamente anulabilidad del CMOF suscrito el 3 de noviembre de 2004, y de los contratos de permuta financiera y sus anexos suscritos en noviembre de 2004, junio de 2005, marzo de 2006, marzo de 2007, y abril de 2008.

Pero en el recurso de apelación limita su pretensión a la declaración de nulidad de este último, alegando el error producido como vicio del consentimiento y causa de nulidad del contrato, por no haberse ofrecido y suministrado a la mercantil actora, que contrató con el banco a través de D. Doroteo en su condición de director del hotel gestionado por la demandante, toda la información necesaria, clara, correcta, suficiente y entregada a tiempo, y en especial la información razonable sobre la previsión del comportamiento futuro de los tipos de interés, para que el cliente pudiera valorar, con conocimiento de causa, la oferta del banco y la conveniencia de suscribir el producto financiero en cuestión.

Antes de analizar las circunstancias en las que se formaliza la contratación, conviene referirse a la naturaleza del contrato concertado y a la normativa reguladora del mismo y en especial del derecho de información que la entidad bancaria viene obligada a garantizar en el momento de su celebración.

En relación con las especiales características de los contratos de permutas financieras de tipos de interés, cabe destacar,

- El contrato de permuta financiera de tipo de interés o swap puede definirse como un contrato en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda; y por tanto, es un contrato mediante el cual dos agentes económicos intercambian entre si periódicamente y durante un tiempo preestablecido, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia.

Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando

con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es característica de esta clase de contratos.

Por otra parte, numerosas resoluciones destacan el carácter especulativo, de alto

riesgo, y su carácter complejo (así, entre otras, SAP de Burgos de 3 de diciembre de 2010 , SAP de Badajoz de 17 de mayo de 2011 , y STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, como expresa la sentencia de esta misma Sala de 6 de noviembre de

2012 en otro supuesto de contrato de permuta financiera, 'no cabe duda que tanto la

doctrina científica, la jurisprudencia, como las propias resoluciones del Banco de España atribuyen a dicha modalidad contractual una naturaleza compleja exigiéndose para la correcta comprensión de su funcionamiento un nivel de formación financiera superior a la de la media de la clientela bancaria, exigiéndose por ello un grado de información por parte de la entidad financiera que comercializa el producto también superior en consonancia con la complejidad de aquél, todo ello teniendo en cuenta que al ser las entidades bancarias las que diseñan el producto y realizan la oferta del mismo deberán proporcionar al clientes una información expresamente destinada a garantizar que aquel, al tiempo de contratar, se encuentre en posición de decidir con suficiente grado de conocimiento como para discernir el alcance del riesgo que dicha modalidad de contratación puede tener en función de los movimientos de los mercados y las fluctuaciones propias del mismo'.

- Y aunque este tipo de contratos, han sido utilizados frecuentemente por las entidades bancarias estos últimos años, se trata de un contrato ciertamente complejo, pese a lo que reiteradamente expresa la parte que lo tilda de sencillo, que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad, pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones; no puede olvidarse que se trata de un producto bancario elaborado por las entidades según sus fórmulas o previsiones, de complejidad más que acreditada (lo que es debido a las entidades que generan esta contratación), con cláusulas oscuras (en las que nada tiene que ver el cliente), que se comercializan como contratos de adhesión, y en fin, en los que bajo la aparente aleatoriedad de los resultados, dependientes de la evolución del mercado (de la que algo más sabrán los Bancos que los clientes) se reproduce siempre el mismo patrón, unos meses iniciales de pequeños saldos positivos y a continuación pérdidas para el cliente de la entidad que le asesoró y vendió el producto.

Esta realidad hace esencial, a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones, determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por el Banco, atendiendo a la normativa reguladora de esta clase de contratación.

Normativa de la que conviene destacar los siguientes extremos, y en especial aquellos referidos al deber de información que compete al banco :

- Los contratos de permuta financiera de tipo de intereses, están sometidos a la legislación del mercado de valores, pues la Ley 47/2.007, por la que se modifica la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que los incluye dentro de su ámbito de aplicación ( artículo 2.2 ), calificándolos como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, protección que ya se configuraba, en primer lugar, en e l Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer un código de conducta'atendiendo en todo caso al interés de los inversores...' ( artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto , cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta ).

La Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que efectúa la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39/CE, por razones de política legislativa, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' o como dice la Ley, su artículo 79, tratando el interés del inversor como si fuera propio.

Y si existe un deber de lealtad contractual para la entidad, exacerbado por el legislador hasta el punto de tratar los intereses del cliente como si fueran propios, el deber de suministrar a sus clientes, dentro de la información a darles, 'toda la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión...' ( art. 5.1 del Código de Conducta ), y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,...de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del citado Código ), se traduce en la doble necesidad de, por una parte, hacer proyecciones de las consecuencias en los escenarios más desfavorables para el cliente - incluyendo las más radicales bajadas de interés-, y, por otra, participar al cliente sobre las propias previsiones técnicas de la entidad en orden a la evolución de los tipos de interés.

Conviene citar en a este respecto la sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap : 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

CUARTO.-Procede analizar los motivos de recurso relativos a la infracción del deber de información, que el Banco de Santander estaba obligado a observar a la hora de contratar el producto litigioso. Análisis que debe incluir (al no haber entrado la sentencia de instancia en el fondo del asunto) también las alegaciones de la demanda y la oposición del Banco demandado en su contestación.

Así, la actora invoca, como causa de nulidad, el error en el consentimiento prestado por la persona que actuaba en su representación (D. Doroteo , director del hotel), por falta de información clara y precisa de los riesgos asumidos y las consecuencias de la contratación y del eventual coste asociado a una cancelación anticipada, teniendo en cuenta que la información facilitada fue insuficiente, parcial, inadecuada y sin explicación razonable del comportamiento futuro del tipo referencial, máxime si se tiene en cuenta que el contrato marco de operaciones financieras y los subsiguientes contratos de permutas financieras se le ofrecieron al cliente como cobertura o seguro de tipos de interés sin pago de una prima en relación con el préstamo hipotecario que la mercantil actora había contratado con el mismo banco por importe de 1.553.409 euros.

Alegó la demandante que el director del hotel que suscribió los productos en cuestión no era un experto en derivados financieros subyacentes ni la empresa contaba con un director financiero conocedor de dichos productos.

Frente a dichas alegaciones el banco demandado señaló en su contestación que no cabe admitir el error invocado por falta de información puesto que los propios contratos explican su funcionamiento, avisan del riesgo de posibles pérdidas, contienen cuadros de posibles escenarios, y no pueden confundirse con un contrato de seguro.

Y en relación con el contenido del contrato suscrito en abril de 2008 (único que nos ocupa en este momento), sostiene el banco demandado-apelado que el contrato se encuentra definido en su clausulado, describiéndose los distintos escenarios posibles ; que dichos escenarios fueron explicados al Sr. Doroteo , centrándose los empleados en explicar los pequeños matices que diferenciaban un contrato de swap de otro ya que el cliente conocía su funcionamiento ; que en el último contrato de 10 de abril de 2008 se formalizó el llamado test de conveniencia con la información que el cliente facilitó ; que aunque aunque la actora alega que su apoderado no era experto en materia de contratación bancaria, hay que tener en cuenta que el administrador de la mercantil es abogado y que conforme a numerosa jurisprudencia no cabe admitir en error en el consentimiento cuando los representantes legales de las mercantiles son letrados ; que la perspectiva existente en el momento de contratar el swap de abril de 2008 era que los tipos de interés siguieran subiendo en base a la tendencia alcista existente desde el año 2006 ; que la actora nunca cuestionó la validez de los contratos de swap mientras se generaron liquidaciones a su favor ; y que por lo tanto el apoderado de la actora conoció y comprendió el contenido de los contratos en su integridad.

Fijadas las posiciones de las partes, hay que recordar que la interpretación del art. 1266 CC , esencial a los fines ahora debatidos, dispone que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo-2006 , que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de este ( Sentencias de 12-julio-2002 , 24- enero-2003 y 12-noviembre- 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Y en lo que atañe a los productos financieros que nos ocupan, el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el error como

vicio de la contratación de un swap (así, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , y 20 de enero de 2014 ), y si bien considera que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, entiende que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos producto financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Del supuesto de error alegado expresamente se ocupa expresamente el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

En el presente caso la demandante sustenta el error padecido en la deficiente e inadecuada información suministrada por el banco sobre la complejidad del producto y en especial sobre la falta de información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés, que en suma fue lo que motivó unas prestaciones desproporcionadas a cargo del cliente, que resultaron imprevistas aunque la actora no niega ser conocedora, desde el momento inicial de la contratación, de que podían producirse tanto liquidaciones negativas como positivas a su favor.

Y examinada la prueba practicada la Sala considera que las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso por el Banco de Santander, no merecen acogida, por las siguientes razones :

· ·La realidad de la información suministrada a su cliente en los términos antes expuestos, es un dato fáctico cuya acreditación incumbe al banco demandado, conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC , y, en particular, en su apartado 6, en relación con el contenido de las obligaciones legales impuestas en la normativa mencionada.

· ·En este caso el banco demandado no ha practicado prueba para acreditar que efectivamente sus empleados explicaron al cliente las caracteríosticas y riesgos del producto, y en concreto sobre la previsión futura sobre la evolucion de los tipos de interés. Los testigos que depusieron en el juicio no intervinieron en la contratación discutida Y el hecho de que la actora suscribiera los cuatro contratos de permuta financiera anteriores al de abril de 2008, sin formular reclamación alguna, no acredita que fuera correctamente informada de los riesgos que asumía al contratar en abril de 2008, máxime si se tiene en cuenta, que, tal y como alega el banco demandado en su contestación, 'la perspectiva existente en el momento de contratar el swap de abril de 2008 era que los tipos de interés siguieran subiendo en base a la tendencia alcista existente desde el año 2006'.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 ,'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.

7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno economico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1.201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe').

Lo que aplicado al presente caso obligaba al Banco de Santander a informar al apoderado de la actora sobre la probabilidad de que la tendencia alcista de los tipos de interés llegara a ocasionar un desequilibrio de relevancia en las liquidaciones a practicar y en las correlativas prestaciones de las partes, como así ocurrió, lo que de haber sido conocido por el cliente hubiera determinado la decisión de no contratar.

· ·La formalizacion del test de conveniencia alegada por el banco, no ha quedado acreditada. La actora, en la persona de su apoderado, impugnó el documento, sin que la parte demandada que lo presentó pidiera el cotejo de letras o propusiera cualquier otro medio de prueba útil y pertinente al efecto, tal y como le incumbía conforme al art. 326.2 de la L.E.C .

· ·El banco demandado hace referencia a la condición de abogado del administrador de la mercantil actora. Pero tal condición resultaba irrelevante a la hora de contratar, puesto que,

- -El contrato se suscribió por el apoderado de la actora, director del hotel gestionado por esta, quien como cliente del Banco de Santander debió ser informado del riesgo derivado del producto teniendo en cuenta sus circunstancias personales y sus conocimientos financieros, no habiéndose acreditado que el Sr. Doroteo tuviera experiencia en la materia, siendo conocida dicha circunstancia por el banco cuando se firma el swap del año 2008 puesto que el cliente era conocido al menos desde el año 2004.

- -Y teniendo en cuenta la falta de específicos conocimientos financieros del Sr. Doroteo , el banco no ha acreditado la existencia de una fase precontractual en la que diera las explicaciones necesarias para que el producto fuera conocido y comprendido por el cliente.

· ·Por ello no cabe admitir la pretensión del banco cuando en la contestación a la demanda y en el recurso sostiene que su cliente comprendió los términos de la contratación.

Habla el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

No se trata sólo de analizar las condiciones subjetivas del cliente (cuya formación en economía o finanzas no tiene por quŽé ser especial, dado el objeto social de la empresa para la que prestaba servicios y le apoderó: hostelería), sino que objetivamente es de apreciar la complejidad y oscuridad del producto ofertado.

Y examinando la documental aportada con la demanda, se comprueba que con efectos desde el día 10 de abril de 2008 las partes acuerdan la cancelación del contrato de permuta financiera anterior, lo que implicaba la contratación simultánea de la operación detallada a continuación y la liquidación de la operación cancelada.

Pues bien, al analizar la cláusula referente a los importes variables pagaderos por el Banco de Santander, se comprueba su difícil comprensión por alguien no versado en cuestiones financieras ; pero cuando a continuación se analiza la cláusula sobre importes variables pagaderos por el cliente (causa de las elevadas liquidaciones que se produjeron con resultado negativo para este), se comprueba que el tipo variable de referencia contiene una remisión al apartado B), no ya de difícil, sino de imposible comprensión, como igualmente resultan imposibles de entender las referencias al Diferencial, al Tipo CAP (término desconocido), a la base de liquidación, y en definitiva todas las referencias que contiene el clausulado en lo que afecta al cliente, que solo un experto en la materia o un cliente con una asesoramiento detallado y traducido a términos comprensibles podría llegar a entender.

El defecto de información, que debió ser exhaustiva ante un producto de tamaña complejidad, supone l a vulneración por parte de la entidad demandada del deber de información en los términos exigidos en la referida normativa sectorial,que comprende la de facilitar sus previsiones sobre la evolución de tipos de interés, y permite sustentar fundadamente la afirmación de que existió el vicio de voluntad que alega la parte actora para fundamentar la acción de nulidad del citado contrato por error en el consentimiento, al recaer dicho error sobre la sustancia o esencia misma del objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, sin que quepa invocar la inexcusabilidad del error para excluir la nulidad negocial, pues el error inexcusable se define como aquel que pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, lo que en este caso tampoco hubiera sido suficiente para evitar el error.

Las consecuencias de dicha vulneración son las que impone la realidad social del tiempo en que vivimos ( art. 3 CC ), que es bastante elocuente, como lo manifiestan las reiteradas resoluciones dictadas sobre la materia, y los hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicacion) como ( por citar un supuesto) que en el Reino Unido, los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps, por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia de comprobacion del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobrecobertura, cuando los importes o la duraciŽon no se corresponden con el pasivo subyacente.

Apreciado el error en el consentimiento por defecto de información, deben estimarse los motivos de recurso formulados por Babel Hoteles S.L.

Limitando la apelante su impugnación a los pronunciamientos referidos al swap concertado el día 10 de abril de 2008, la estimacion del recurso supone una estimación parcial de su demanda, tal y como solicita la apelante en el suplico de su escrito.

La declaración de nulidad del contrato conlleva la de las liquidaciones practicadas hasta la interposición de la demanda y las que con posterioridad se hubieran practicado, con obligación de las partes a la restitucion de las recíprocas prestaciones abono a la actora de los gastos soportados a consecuencia del contrato anulado, y pago de los intereses legales aplicables a la cantidad que resulte a su favor por las compensaciones efectuadas.

QUINTO.-Tal y como solicita la apelante, al haberse estimado en parte su demanda, no procede pronunciamientos sobre las costas de la primera instancia ( art. 394 de la L.E.C .).

Y por la estimación del recurso tampoco procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. RAMON BARTOLOME BORREGON, en representación de BABEL 200 HOTELES S.L.,frente a la sentencia de fecha 7 de enero de 2014 , revocando dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda formulada por la actora-apelante, debemos declarar la nulidad del contrato 'Swap Flotante Bonificado' suscrito con el Banco de Santander el día 10 de abril de 2008, y la consecuente anulación de las liquidaciones practicadas hasta la interposición de la demanda y practicadas con posterioridad, con obligación de las partes a la restitución de las recíprocas prestaciones, abono a la actora de los gastos soportados a consecuencia del contrato anulado, y pago de los intereses legales aplicables a la cantidad que resulte a su favor, por las compensaciones efectuadas.

No procede pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.