Sentencia Civil Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 193/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001814

Recurso de Apelación 193/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 569/2011

Apelante- demandante: Virginia

Procurador: JOSE LUIS GARCIA Y BARRENECHEA

Impugnante - demandado : Guillermo

Procuradora: CRISTINA ZETTERSTROM Y GARCIA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 76/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 569/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey , entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Virginia , representada por el Procurador Don JOSE LUIS GARCIA Y BARRENECHEA .

De la otra, como Impugnante -demandado Don Guillermo , representado por la Procuradora Doña CRISTINA ZETTERTROM Y GARCIA .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de Junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la procuradora Doña Pilar Cábelas Herráez en nombre y representación de Doña Virginia , contra Don Guillermo , y estimando parcialmente la solicitud de medidas subsidiarias solicitadas por el éste, acuerdo modificar la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2009 en el siguiente sentido:

1.- La guarda y custodia debe atribuirse al padre mientras la madre resida más allá de la distancia de 60 kilómetros alrededor del municipio de Loeches : Trasladada la residencia por la madre a dicha distancia dará lugar automáticamente al restablecimiento del régimen de gurda y custodia compartida establecido en sentencia de 3 de septiembre de 2009 .

2.- Doña Virginia en concepto de pensión de alimentos abonará a su hija la cantidad de 180 euros mensuales Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera actualización se hará el 1 de enero de 2013. El ingreso de la cantidad se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre. Dicha pensión se mantendrá en tanto no vuelva a restablecerse el régimen de custodia compartida.

3.- Como régimen de visitas a favor de la madre se establece el siguiente : fines de semana alternos, desde el viernes desde a las 17.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas. Los puentes de declaran unidos a los fines de semana correspondientes, siendo atribuidos al progenitor que por alternancia le corresponda al fin de semana. Igualmente a la madre le corresponde estar con su hija menor la mitad de vacaciones de Navidad, estableciéndose dos períodos, siendo el primero desde el día 23 de diciembre hasta el día 30 de diciembre, y el segundo desde el día 31 de diciembre hasta el día 6 de enero, eligiendo en caso de discrepancia el padre en años impares y la madre en años pares, así como la mitad de las vacaciones de verano, eligiendo en caso de discrepancia en año pares la madre y en años impares el padre. La Semana Santa, dada su corta duración se disfrutará íntegramente por años alternos por cada progenitor cada año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares. Durante los períodos de vacaciones se interrumpirá el régimen de visitas de fines de semana. Las entregas y recogidas de la menor se llevarán a cabo en el domicilio paterno, lugar de residencia de la hija común.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Virginia e impugnación por la representación de Guillermo , exponiendo en sendos escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentando las representaciones de ambas partes y el Ministerio Fiscal escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de enero de los corrientes .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución declarando lo que se había pedido en la demanda y se alega entre otras razones que se produce indefensión del artículo 24 de la CE y argumenta la nulidad del informe del equipo psico - social señalando el vicio contraído por los documentos que señala y explica que el Sr. Guillermo obligó a que la recurrente cesara en su condición de administradora de la mercantil y argumenta que tal situación que se produjo en marzo de 2010 despojó a la Sra. Virginia de los únicos ingresos que tenía para abonar el alquiler de la vivienda donde residía con sus tres hijos y para alimentarlos y concluye que se debe otorgar la custodia a la Sra. Virginia , quien, sostiene no ha dudado un instante en trasladarse nuevamente a Madrid , a la localidad de Majadahonda .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que no procede realizar el cambio de guarda y custodia a favor de la madre .

Por su parte Don Guillermo pide que se desestime el recurso y pide que se revoque el restablecimiento automático de la custodia compartida aprobada en sentencia de 3 de septiembre de 2009 en el caso de que la madre regrese y se instale a una distancia de 60 LM.., alrededor del domicilio paterno y subsidiariamente pide que caso de mantener aquel acuerdo se fije la distancia de 20 KM. representativa del recorrido medio entre Loeches y Madrid y declare sin efecto la cláusula del convenio aprobado en la citada sentencia con arreglo a la cual la facultad de escoger centro escolar corresponde a la madre y alega entre otras consideraciones que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , y reseña la plena validez del informe del equipo psicosocial y destaca que la conducta de la madre por lo contumaz muestra que lo único que pretende es obtener sea como sea la guarda y custodia de la menor para impedir el contacto entre padre e hija y concluye que obligar a Leocadia a recorrer para ir al colegio no menos de 120 KM.., diarios además del tiempo que se emplea en recorrerlos supone un riesgo innecesario para su integridad física las semanas que resida con su padre y castiga a éste al que, paradójicamente , por así informarlo el equipo Psico - social el Juzgador a quo consideró más capacitado para educar a su hija, impidiéndole de facto no ya el ejercicio de la guarda y custodia exclusiva , sino el de la compartida e imposibilitándole realizar actividad laboral alguna para ayudar a su sustento - y el de la menor - las semanas en que padre e hija vivan juntos al tener que dedicar la jornada laboral prácticamente entera a llevar y traer a la niña al colegio, descuidando cualquier otra obligación.

Se presenta oposición .

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de la menor , aludiendo en primer lugar a una causa de nulidad , que en realidad no se llega a plantear formalmente en el suplico del recurso, lo que hace ya inatendible tal formulación propugnado en síntesis un trámite inviable cual es la nulidad de la prueba del informe psicosocial, elaborado en la primera instancia, por cuanto tal alegato no encuentra encaje posible en la vía señalada, al margen de la valoración que de aquel dictamen pueda realizarse .

Y entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.

El derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE , por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas, debiendo recordar a estos efectos que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica, en cuanto el resto del material probatorio existente en las actuaciones puede determinar la innecesariedad de una prueba inicialmente considerada pertinente.

Y es así que en los presentes autos no se ha acreditado en modo alguno la existencia de indefensión siendo así que se propone abundante prueba practicándose aquélla que se estimó pertinente y necesaria para la valoración del objeto de controversia, pudiendo comprobar este Tribunal que la extensa prueba incorporada al procedimiento así como el resultado de la prueba realizada en aquella vista oral devino en innecesaria el resto de la que se proponía por la ahora recurrente.

En efecto, otras diligencias fueron solicitadas en esta alzada y asimismo rechazadas por este Tribunal a la vista de lo extenso de cuanto se había actuado en la instancia debiendo significar en todo caso que en modo alguno constituye causa de nulidad , y provoca la consecuente indefensión, el contenido , objeto, extensión y límites del informe psicosocial elaborado en el procedimiento, por más que las valoraciones , razonamientos y conclusiones se aparten , legítimamente, de la posición de la recurrente , quien en todo caso confunde por agregación - como se indicará a continuación - razones y motivos de orden personal y económico ajenas a la cuestión esencial examinada en aquel dictamen, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación .

TERCERO.-Y ya con relación al sustrato del recurso que se plantea por ambas partes ha de recordarse a estos efectos que nuestro Alto Tribunal viene declarando recientemente y en el marco de una doctrina jurisprudencial , solidamente asentada, valga a estos efectos la sentencia de 12 de diciembre de 2013 que :

La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

Sigue diciendo el Alto Tribunal que :

'La sentencia reconoce también que existe entre los progenitores un vínculo afectivo normalizado, y que los hijos quieren compartir su vida con su padre y con su madre. Omite, sin embargo, que como consecuencia de la ejecución de la sentencia durante diecisiete meses se ha desarrollado sin problema alguno el régimen de guarda y custodia compartida.

Sin duda, la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado y la solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta ninguno de parámetros imprescindibles para determinar el régimen de custodiaaplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de su infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.'

Y en aquella otra de 29 de noviembre de 2012 vuelve a insistir el Alto tribunal en tales argumentos señalando al tiempo que :

'En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodiade forma individual.'

Y continúa diciendo el Tribunal Supremo que: ' La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.'

Tal es el criterio jurisprudencial a propósito de la custodia compartida , que obviamente a la vista de cuanto se ha actuado ha de ser mantenida si valoramos expresamente - al margen de lo que se indicará respecto del centro escolar al que está acudiendo la menor - los antecedentes del caso , el contenido del informe psicológico y especialmente el interés de la hija común.

Y en este sentido señalamos el propio convenio regulador suscrito por las partes en el año 2009 por cuanto ambos progenitores consideraron lo más beneficioso para la hija común el mantenimiento de la custodia compartida de la niña, lo que se ha llevado a cabo desde entonces, y que los profesionales psicólogos en el dictamen incorporado a los autos estiman más conveniente para el desarrollo de la menor si bien una vez regresara la madre de Murcia, donde aquella había trasladado su domicilio habitual..

Pues bien, nada consta acreditado en los términos del artículo 217 de la LEC .., y ni tan siquiera se alega de forma cabal y rigurosa que tal sistema de custodia compartida suponga riesgo , peligro o disfunción alguna para del desarrollo y evolución de la niña, por lo que no cabe estimar tal recurso que se formula instando la custodia materna.

CUARTO.-Tampoco cabe modificar la medida acordada en la sentencia estableciendo una radio de distancia para la residencia de la madre menor al fijado en la resolución apelada , y ello en primer lugar por cuanto la apelante según manifestó en esta alzada reside en la actualidad en un punto más cercano a Loeches y en segundo punto por cuanto tal circunstancia , en cualquier caso , se vislumbra inoperante si ambas partes no convienen en la elección de un centro escolar para la hija común que se acomode prioritariamente a las exigencias , necesidades e interés prioritario de la niña por encima de sus apetencias o desencuentros personales .

Y en esta tesitura como quiera que de conformidad con lo establecido en los artículos 90 y 91 del CC .., es claro que se producido un cambio esencial de circunstancias procede modificar aquella estipulación en lo que se indicará.

En efecto, según aquellos preceptos para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en el año 2009.

De otra parte hay que recordar el contenido del art. 156 del C. C .: 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los 2 podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de 2 años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados la patria, potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'

De esta forma transcurridos más de dos años desde entonces, y habiéndose alterado sustancialmente las circunstancias dada la nueva residencia de la madre , ubicando su actual domicilio a una distancia considerable de Loeches, ha de dejarse sin efecto aquella estipulación en virtud de la cual se otorgaba a la madre la posibilidad de elección del centro escolar , actuando de esta forma , la Sala , conforme a las exigencias del principio favor minoris y por esenciales razones del interés de la niña - que procesalmente permite apartase de los requisitos de la justicia rogada al entroncar con cuestiones de orden público - declarando y disponiendo al efecto , que una vez finalizado el presente curso escolar , las partes habrán de elegir de común acuerdo el colegio al que ha de acudir la menor , optando por el que sea más beneficioso para la niña en todos los órdenes y teniendo en cuenta la distancia que ha de recorrer diariamente, procurando la equidistancia del centro con ambos domicilios y , para el caso de discrepancia resolverá la autoridad judicial conforme a lo establecido en el citado precepto, en cuyo punto procede revocar en parte la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso planteado por don Guillermo , y todo ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que exija el interés prioritario de la hija común .

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Virginia y estimando en parte la impugnación formulada por Don Guillermo contra la Sentencia dictada en fecha 22 junio de 2012 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas , bajo el nº 569/11 , entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer , que una vez finalizado el presente curso escolar , las partes habrán de elegir de común acuerdo el colegio al que ha de acudir la menor , optando por el que sea más beneficioso para la niña en todos los órdenes y teniendo en cuenta la distancia que ha de recorrer diariamente, procurando la equidistancia del centro con ambos domicilios y , para el caso de discrepancia resolverá la autoridad judicial conforme a lo establecido en el artículo 156 del CC ..

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución dése el destino legal al depósito constituido para recurrir por doña Virginia .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0193-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe