Sentencia Civil Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 62/2014 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/010068

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0010068

A.p.ordinario L2 62/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 547/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BBVA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua:FERNANDA SAINZ-ROZAS HERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Victorino

Procurador/a / Prokuradorea:BELEN PALACIOS MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua:JOSE MANUEL ARGARATE ORTIZ

SENTENCIA Nº: 76/2014

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 1 de abril de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 547/13 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante D. Victorino , representado por la Procuradora Dª Belén Palacios Martínez y dirigido por el Letrado D. José Argarate Ortíz , y como demandado BBVA S.A., representado por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta y dirigido por la Letrada Dª Fernanda Saínz-Rozas Hernández , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 2 de octubre de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Belén Palacios Martínez, en nombre y representación de D. Victorino , frente a la entidad Banco BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el procurador de los tribunales D.Xabier Núñez Irueta, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de compra de valores para la compra de 1.200 aportaciones financieras subordinadas de Eroski 07-04 y la de 6.100 aportaciones financieras subordinadas de Eroski 07-07 suscritas por el demandante. Asimismo, se condena a la demandada a la DEVOLUCIÓN de los capitales invertidos CIENTO OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS(182.500.-euros) actualizando su valor con aplicación del interés legal desde la fecha de su contratación , así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados al demandante o que lo fueren en lo sucesivo por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión. Deberá la parte actora REINTEGRAR a la demandada la totalidad de los importes netos recibidos como intereses, sin incluir las retenciones fiscales practicadas.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de fecha 19 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO aclarar el fallo de la sentencia en la parte donde dice: 'Asimismo, se condena a la demandada a la devolución de los capitales invertidos...' que diga 'En consecuencia, se condena a la demandada a la devolución de los capitales invertidos...'

En cuanto a las demás cuestiones, se desestima la petición de aclaracion de Sentencia dictada con fecha 2/10/2013 , en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a entrar al conocimiento del recurso interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. hemos de dejar indicado a la incorporación documental en esta alzada instada por esta apelante con invocación de lo dispuesto en el artículo 460.1 y 3 LEC , que el documento de que se trata, informe de la CNMV de 28 de noviembre de 2013, no resulta de utilidad a los efectos de prueba de los hechos debatidos en este proceso pues se refiere a reclamación efectuada ante aquel organismo por tercero ajeno a esta litis, en la que lo que ha de analizarse y probarse es la situación individualizada en que se asienta la demanda y no otra diferente, siendo que las conclusiones que en él se alcanzan no resultan condicionantes o decisivas para la resolución de este recurso; por lo que no procede la admisión de tal documento no habiendo de ser tenido así en consideración.

SEGUNDO.-Se alza la representación de esta demandada frente a la sentencia de primera instancia - íntegramente estimatoria, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, de la demanda de adverso - reiterando en primer término las excepciones que a aquella pretensión opuso en la primera instancia; así falta de legitimación pasiva al haber actuado la entidad bancaria como mera comercializadora o comisionista de las AFSE EROSKI, no siendo la emisora ni el sujeto obligado por la emisión del producto; y caducidad de la acción de nulidad pues lo efectuado por su representada fue una gestión en interés y por cuenta de un tercero por lo que, frente a lo apreciado por la juzgadora a quo, se trata de un contrato en que las obligaciones contractuales terminan cuando tiene lugar la ejecución del encargo. Añade, tras incidir en que las inversiones previas acometidas por el demandante tenían un riesgo asociado similar al de las AFSE EROSKI, que la información que recibió el actor del producto fue correcta y clara, no habiendo cometido error alguno al contratar. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, revocando la dictada por el juzgado de primera instancia, se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a su representada de la totalidad de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada reitera sus tesis en la primera instancia en lo que en definitiva han sido acogidas en la sentencia apelada, cuya íntegra confirmación interesa.

TERCERO.-La determinación de la legitimación pasiva de la recurrente no ha de efectuarse sino desde la óptica de la pretensión deducida en la demanda, que no lo es de declaración de nulidad del contrato de compraventa de las aportaciones en sí mismo - por cuanto si fuera esta última relación la afectada en sí por este litigio la legitimada pasivamente, aunque es cierto que sobre ello se da discrepancia en las resoluciones judiciales, no lo sería la entidad bancaria ya que no es la vendedora ni la emisora de las aportaciones y sí su comercializadora, siendo una intermediaria de la inversión - sino de declaración de nulidad de las órdenes de compra de valores para la adquisición de 1.200 APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE EROSKI 07-04 y 6.100 APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE EROSKI 07-07 suscritas por el actor el 9 de julio de 2004 y 22 de junio de 2007 respectivamente ( documentos nº 2 y 3 de la demanda ).

Sentado lo anterior, la relación entre las partes debe valorarse desde una doble perspectiva:

-Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en reciente sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación según se destaca en la sentencia de primera instancia , y nada de ello se combate en esta alzada, la normativa del mercado de valores, habiendo de atenderse a que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción en vigor a la fecha del contrato de autos incluye en su ámbito de aplicación ( artículo 2 ) la operación de que aquí se trata.

Pues bien, como hemos señalado entre otras en nuestras sentencias de 12 y 16 de septiembre de 2011 , 9 de marzo , 6 de julio , 21 de noviembre y 11 de diciembre de 2012 y 5 de marzo de 2013 , ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente, siendo de reseñar que el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, en desarrollo de las previsiones en la Ley citada establece en su Anexo art. 5 1 º) que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y 3º) que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Y además en su artículo 14.2 que ' Los contratos tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda '. Se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV. Es así que la entidad bancaria demandada tenía el deber de proporcionar a la demandante la información necesaria para que pudiese decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el artículo 79 bis de la LMV.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Desde este análisis de la relación jurídica entre los aquí litigantes, siendo el contrato por el que el actor adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento; por lo cual este primer motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Cuestión distinta lo es la relativa a la excepción de caducidad pues ésta ha de prosperar según de seguido se dirá.

Al respecto hemos de comenzar distinguiendo entre los supuestos de nulidad radical o inexistencia del contrato y de nulidad relativa o anulabilidad trayendo a colación la STS de 10 de abril de 2001 cuando señala: ' Para decidir acerca de la cuestión que el motivo suscita ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo), Sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia, b) El vocablo 'nulidad' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los artículos 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261'. c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta, d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad. Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el artículo 1265'.

Conviene a lo antedicho precisar que la acción que se deduce en la demanda con carácter de principal lo es sosteniéndose incurso al Sr. Victorino en vicio del consentimiento al tiempo de contratar, error propiciado por falta de información suficiente por la entidad bancaria demandada acerca de la naturaleza del producto de que aquí se trata pues se le presentó como una inversión a plazo fijo con un riesgo inexistente y de cuyo capital podría disponer en cualquier momento, habiendo adquirido sin embargo un producto con las características de las participaciones preferentes, instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido.

Este error alegado, de concurrir, lo que determina es la anulabilidad o nulidad relativa del contrato que no su nulidad radical pues como expresa la STS de 10 de abril de 2001 ' es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos , y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales'; respecto sobre el que también se pronuncia la STS de 13 de julio de 2012 señalando ' que la jurisprudencia de esta Sala, y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error. A partir de la STS de 23 mayo 1935, se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración'.

La precisión es trascendente porque encontrándonos ante un error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, éste es como ya hemos dicho meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de 4 años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ; transcurso de este plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil en que se sustenta la excepción opuesta por la parte demandada, el que hemos de remarcar es plazo de caducidad y no de prescripción según hemos insistido en reciente sentencia de 14 de marzo de 2014 pues el artículo 1301 del Código Civil comienza diciendo en su párrafo primero que ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años' señalando así un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido el mismo no puede ya ser ejercitado, siendo por ello plazo de caducidad, institución que como se expone en SAP de Madrid, sec 9ª de 1 de marzo de 2012 fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada, plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio ( STS. 11.5.1966 , 28.1.1983 , 30.3.1983 , 22.5.1990 , 10.11.1994 ...); asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo ( STS. 27.4.1940 , 25.9.1950 , 25.6.1962 , 22.5.1965 , 26.6.1974 , 31.10.1978 , 7.5.1981 ,...)'. Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Este plazo, como ya hemos dicho no susceptible de interrupción, se computa desde la ' consumación del contrato ' ( estableciéndolo así el artículo 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa ), momento de la 'consumación' que no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En el presente caso nos encontramos ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, de modo que el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión, sentido en que ya nos hemos pronunciado para supuesto cual el de autos en la ya citada sentencia de 24 de febrero de 2014 , también en más reciente de 14 de marzo de 2014 , indicando además que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 .

Siendo ello así y cuando la compra de las aportaciones de autos se ejecutó en los años 2004 y 2007 resulta que a la fecha de presentación de la demanda, el 14 de abril de 2013, la acción se encontraba caducada, lo que conduce sin más a la desestimación de la acción de anulabilidad con estimación de este motivo de recurso.

QUINTO.-Ahora bien, la caducidad sólo afecta a la acción ejercitada con carácter principal puesto que con carácter subsidiario se deduce pretensión de declaración de nulidad radical, de pleno derecho, contractual por vulneración o infracción de normas imperativas, invocándose al efecto el artículo 6.3 del Código Civil y artículo 79 LMV y concordantes; acción de nulidad absoluta que no está sometida a plazo de prescripción ni tampoco de caducidad por lo que debe ser aquí objeto de análisis si bien para concluir con su íntegra desestimación puesto que la normativa del mercado de valores que se sostiene infringida por la demandada no sanciona con la nulidad contractual tal incumplimiento y si la nulidad radical de un contrato puede venir determinada - además de por la falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil - porque con el mismo se hayan traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico para el juego de la autonomía de la voluntad, esto es la ley, la moral o el orden público ( artículo 1255 del Código Civil ); por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil , el que establece que ' Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención '; porque tenga por objeto cosas fuera del comercio de los hombres o servicios que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres disponiendo el artículo 1271 del Código Civil que ' Pueden ser objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres '; o porque el contrato adolezca de causa ilícita en el sentido del artículo 1275 del Código Civil , que dice que ' Los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'; lo que aquí ocurre es que no nos encontramos en ninguno de estos supuestos no encuadrándose el contrato litigioso, la orden de compra, entre los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas, ni cabe apreciar imposibilidad jurídica de su objeto ni concluir de lo actuado con que participe de una causa ilícita por opuesta a las leyes, por lo que esta acción debe ser desestimada pues es cuestión distinta que la omisión por la demandada de su deber de información según la normativa analizada pudiera haber propiciado error en quien demanda, que es lo que en definitiva se reitera por la parte actora en esta pretensión subsidiaria, ya que en este supuesto nos encontraríamos, como ya hemos expuesto, ante un contrato anulable habiendo caducado la acción para su declaración de nulidad.

SEXTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandante las costas de la primera instancia al haber de ser íntegramente desestimada su demanda, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

SÉPTIMO.-Devuélvase a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada el día 2 de octubre de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 547/13, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con desestimación de la demanda interpuesta por D. Victorino debemos absolver y absolvemos a la antedicha recurrente de los pedimentos deducidos en su contra imponiendo al actor las costas procesales causadas en la primera instancia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 006214. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.