Sentencia Civil Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 59/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00076/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 59/15

En OVIEDO, a veintitrés de Marzo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº76/15

En el Rollo de apelación núm. 59/15, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con el número 61/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Luarca, siendo apelante DON Florencio , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON SALVADOR SUAREZ SARO y asistido por el Letrado DON JORGE IBAÑEZ-MENDOZA GONZALEZ; y como partes apeladas DOÑA Marina , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MONTSERRAT MUÑIZ MORAN y asistida por la Letrado DOÑA HO NO RINA MARIA GARCIA y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Luarca dictó Sentencia en fecha 31 de Octubre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González Méndez en nombre y representación de DON Florencio frente a DOÑA Marina representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez, debo DECLARAR Y DECLARO el divorcio del matrimonio contraído entre DON Florencio y DOÑA Marina con todos los efectos legales así como las siguientes medidas:

º La Guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a DOÑA Marina si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

º Se atribuye el uso del domicilio conyugal a los menores y a la madre de estos.

º Se fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en: a) fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo así como dos tardes semanales, martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas;

b) mitad del periodo de vacaciones de Verano, Navidad y Semana santa. Correspondiendo elegir en defecto de acuerdo entre ambos cónyuges a la madre en los años pares y al padre en los impares. Y realizándose la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno.

º DON Florencio deberá abonar una pensión de alimentos de 450 Euros mensuales (225 Euros por cada menor). Cantidad que deberá hacer efectiva dentro de los diez primeros días de cada mes en el número de cuenta que la representación procesal de la parte demandada manifieste a la representación procesal de la parte actora en el plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución. Esta cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC.

º Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto al pago de los préstamos concertados por los cónyuges. Dada la especial naturaleza del procedimiento no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada, en fecha 25-02-15, se dictó Auto cuyos fundamentos de derecho y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'Primero.- Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.- Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.- Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.- En el presente caso, concurren en el documento reseñado en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número primero del artículo 270 antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir los documentos que aporta la parte apelada, quedando unidos a las actuaciones.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-03-15.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, resuelve el conflicto planteado entre las mismas, relativo a la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Jose Luis de 17 años y Casilda de 11, atribuyendo la misma a la madre, y con ello el uso y disfrute del domicilio familiar a esta ultima, a la vez que establece un régimen normalizado de visitas para el padre de fines de semana alternos, mitad de vacaciones escolares al que adiciona dos tardes de la semana, y fija en 450€ mensuales, ( 225) para cada hijo la cuantía de la contribución de este ultimo a sus alimentos.

El recurso del padre se dirige fundamentalmente a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando le sea atribuido al mismo en base a la denuncia de existencia de reiterados incumplimientos por parte de aquella de las funciones inherentes a la patria potestad e incorrecto ejercicio de las responsabilidades parentales inherentes a la guarda, con ausencia de implicación en la educación y atención de ambos hijos, como a su juicio lo evidencia el hecho de que el mayor desde el mes de enero de 2014, ha tenido 95 faltas de asistencia injustificadas al centro en que cursa sus estudios, lo que unido al hecho de que su hija en la exploración judicial haya mostrado sus preferencias por residir con él, y la circunstancia de que al trabajar la madre en un régimen de cinco turnos con lo que ello supone de no permitirle atender a los hijos en horarios claves del día, todo ello a su juicio justifica en ese caso la opción por la custodia paterna. Opción que además estaría justificada por el hecho de que ha sido el recurrente, el que siempre se ha preocupado mas por el cuidado y atención de sus hijos y quien por ser autónomo, no disponer en este momento de una intensa actividad dado la crisis del sector de la construcción a que se dedica, tiene mayor disponibilidad para adaptar su horario de trabajo, siempre diurno, a las necesidades de sus hijos, de ahí que concluya que ante lo perjudicial que para los derechos de los menores estima es la custodia materna esta justificado le sea atribuida la misma al recurrente.

SEGUNDO.- Así centrados los términos de la impugnación, relación a la medida de la jurada y custodia, tres son las premisas legales básica que han de tenerse en cuenta en su resolución:

La primera y esenciales que a la hora de determinar a cual de los progenitores ha de ser atribuida su guarda y custodia, un vez que ha surgido la discrepancia en este punto entre los mismos, y ninguno solicita ni concurren además en este caso la mayoría de los criterios que según la mas reciente jurisprudencia del TS justifican la opción de la custodia compartida, dado el fuerte enfrentamiento personal existente entre ellos y la circunstancia de que ambos progenitores residen en localidades distintas, ha de tomarse siempre como referencia el principio del interés superior de los hijos consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado2b) del art. 8 de la Ley de Protección del Menor de este Principado de Asturias . Principio, que en estos supuestos de ruptura de la convivencia entre los progenitores, aun no definido ni determinado legalmente, está directamente relacionado con los derechos de los hijos menores comunes, a una estabilidad personal y familiar que favorezca el mejor desarrollo de su personalidad, en un entorno lo mas normalizado posible y aproximado al modelo de relación y convivencia que con anterioridad y desde la separación de sus progenitores han tenido con ambos, siempre tratando de permitir en lo posible que estos, continúen ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental y participando en la mayor medida posible en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

En segundo lugarla conveniencia de que los hermanos vivan juntos, igualmente reconocida en el art. 92 del CCivil, salvo que existan razones que aconsejen, en el caso concreto de que se trate, su separación. y,

En tercer lugarponderar las manifestaciones de los hijos, en orden a su deseo de quedar con uno u otro de sus progenitores, tomando sus preferencias en consideración, pero teniendo en cuenta que las mismas no son siempre determinantes, pues para ello se exige que por su edad y razones en que se fundan evidencien que son expresión de un razonable criterio para discernir sobre su situación personal y familiar.

TERCERO.- En el concreto supuesto de autos, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba practicada, lleva a esta Sala a concluir que tal principio del interés prevalente de los hijos y demás factores ya citados, son los que ha tomado en consideración la Juzgadora de Instancia para fundar su opción favorable a la custodia materna, de acuerdo además con lo interesado en tal sentido por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista. Las razones en que se fundamenta esta opción, referidas a que ha sido la madre la que normalmente se ha preocupado del cuidado y atención de los hijos tanto durante la normalidad de la convivencia matrimonial como después de producirse la separación de hecho en octubre de 2013, debido a la poca disponibilidad horaria del padre por razones laborales, dado que este se prolongaba desde las siete horas de la mañana hasta las ocho de la tarde, la circunstancia de que no es posible imputar a una dejación de las funciones de guarda de la madre las ausencias no justificadas de su hijo al centro escolar, motivadas en su mayor parte por el hecho, reconocido por ambas partes, de sufrir migrañas, que se ha agravado tras la crisis matrimonial, y el hecho de que pese a su trabajo a turnos, su disponibilidad horaria es superior a la del padre, no pueden reputarse desvirtuadas por las alegaciones impugnatorias vertidas en el recurso, las mas de ellas, con la única excepción de las faltas de asistencia del menor al centro escolar, están basadas en meras manifestación de parte, ya que no existe prueba alguna de las graves acusaciones de desatención y falta de cuidado de los hijos por parte de la madre que se vierten en el recurso.

A ello no se opone la circunstancia de que en este caso las preferencias exteriorizadas por ambos hijos en la diligencia de exploración judicial hayan sido opuestas, pues debe partirse del principio de la conveniencia legalmente establecida de no separar a los hermanos, dado que no existen razones de peso que otra cosa aconsejen. Ello es así porque partiendo de esa conveniencia de no separar a los hermanos, la pretensión del recurrente de dar prioridad para solventar el conflicto que plantea el hecho de que las preferencias de ambos hermanos no coincidan a la hora de expresar con cual de los progenitores desean convivir, a las de la hija menor, no están justificadas, aunque ello solo lo sea porque por razones de edad, la capacidad de maduración para formar una opinión libre de las inevitables interferencias que se producen en estos casos por parte de los progenitores que se disputan la guarda, es mayor en el hijo mayor que es además el único que en la diligencia de exploración ha dado razones en apoyo de mantener para ambos la custodia materna que son atendibles, dado que la menor se ha limitado a señalar que su preferencia por el padre lo es porque la madre tiene poco tiempo para ella, mientras que su padre se ocupa mas de ella, lo que teniendo en cuenta que las estancias con su padre desde que se produjo la separación de hecho de los progenitores lo es los fines de semana y vacaciones en que la disponibilidad horaria es mayor, no puede reputarse determinante. Lo cierto es que en el día a día su cuidado y atención lo ha llevado a cabo la madre, tanto durante la normalidad matrimonial, como así expresamente lo reconoció el recurrente en la declaración prestada en el acto del juicio (minuto horario 21, 28 de la reproducción videográfica), como tras la separación de hecho y no existe razón alguna para alterar esta situación de custodia materna tras la separación.

CUARTO.- Subsidiariamente de mantenerse la guarda y custodia materna se solicita la minoración de la cuantía de su contribución a los alimentos de ambos hijos fijada en la recurrida, al reputarla desproporcionada tanto a sus actuales ingresos, que se afirma son inferiores a los de la madre, como a las necesidades de ambos menores, no otras que las propias de su edad, dado que ambos estudian en centros públicos.

Siendo cierto que a las necesidades de alimentación han de contribuir ambos progenitores en proporción a sus ingresos respectivos, lo que no puede reputarse acreditado con la prueba obrante en autos es que los del recurrente sean inferiores a los que percibe su ex esposa y que según la certificación de la empresa para la que trabaja obrante al f. 130 de los autos, en los tres meses anteriores a la fecha en que se dicta la sentencia de primera instancia oscilaban entre los 1152 y los 1210€ brutos mensuales, toda vez que aunque los del recurrente no son fijos, dado su trabajo como autónomo, lo cierto es que en la declaración prestada en el acto del juicio reconoció que estos oscilaban entre los 1000 y 1200€ mensuales, lo que resulta ratificado con las facturas aportadas por el mismo referidas a los meses de junio, agosto y septiembre del año 2014 obrante a los f. 94 y ss. de los autos, no pudiendo descartarse que los mismos sean superiores, si se tiene en cuenta que ha reconocido también en la declaración prestada en el acto del juicio que sus ingresos eran el principal sostén de la economía familiar durante la normalidad de la convivencia matrimonial, y en el mes de octubre de 2013, mes inmediatamente anterior a la ruptura de la convivencia, según resulta del extracto de la cuenta bancaria titularidad conjunta de ambos ex esposos, obrante al f. 46 de los autos, estos superaron los tres mil euros, de ahí que teniendo en cuenta que los gastos para hacer frente a sus necesidades de habitación independiente suponen 280 € mensuales, así como el hecho de que los prestamos tanto hipotecario como personales a los que han de hacer frente ambos ex cónyuges, alcanzan en conjunto una cifra similar, ha de reputarse proporcionado al binomio necesidades ingresos, la cantidad de 225 € que para cada uno de los hijos fija la recurrida.

QUINTO.- El recurso por ello se rechaza, bien que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, dada la materia de orden publico, al afectar a los derechos preferentes de los menores, que ha constituido su objeto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Florencio , contra la sentencia dictada en autos de juicio civil divorcio contencioso que con el número 61/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Luarca. Sentencia que se confirma sin imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.