Sentencia Civil Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 269/2015 de 04 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00076/2015

S E N T E N C I ANº 76

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:FAMILIA, GUARDIA, CUSTODIA, ALIMENTOS HIJOS MENORES NO MATRIMONIALES

LUGAR:BURGOS

FECHA:CUATRO DE MARZO DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación nº 269 de 2015, dimanante de Juicio nº 670/2014 , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de abril de 2015 ,siendo parte, como demandante apelante DOÑA Florinda , representada en este Tribunal por el Procurador Don José Luis Rodríguez Martín y defendida por el Letrado Don Andrés de las Heras de la Cal; y como parte demandada apelada impugnante DON Sergio , representado en este Tribunal por el Procurador Don Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendido por el Letrado Don Luis Briones Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMOPARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª. Florinda , representada por el Procurador D. José Luis Rodríguez, contra D. Sergio , representado por el Procurador D. Marcos María Arnáiz, y acuerdo lo siguiente:

1º.- Se atribuye laguardaycustodiade los dos hijos menores de las partes a la Sra. Florinda , compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2º.-Nose atribuye elusoydisfrutede laviviendasita en la PLAZA000 , Nº NUM000 , NUM001 , de Aranda de Duero, propiedad del Sr. Sergio , a los hijos menores de las partes y a su madre Dª. Florinda , en cuya compañía quedan.

3º.- Se establece unapensióndealimentosa favor de ambos hijos menores, en virtud de la cual el Sr. Sergio deberá abonar a la Sra. Florinda , en la cuenta bancaria que ésta designe, dentro los 5 primeros días de cada mes, para el beneficio único y exclusivo de los mismos, la cantidad de 325 euros mensuales por cada uno de ellos, actualizándose la mencionada cantidad, anualmente, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Sergio deberá hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios que los hijos ocasionen, siempre que, además de ser necesarios se acrediten suficientemente y sean consultados con él, o sean autorizados por este Juzgado en caso de discrepancia entre los progenitores.

4º.- Se fija unrégimendevisitasamplio y flexible para que el Sr. Sergio pueda disfrutar de la compañía de sus hijos que, en caso de discrepancia entre los litigantes, habrá de ser:

A.- Las semanas que D. Sergio trabaja de mañana y de noche, una tarde de cada semana que él elija, comunicándolo con al menos 24 horas de antelación a la Sra. Florinda , desde las 17:30 hasta las 19:30 horas.

B.- Fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado hasta las 19:30 horas del domingo.

C.- Eventos familiares, días de Navidad, Reyes y cumpleaños de cualquiera de los menores, el Sr. Sergio podrá estar en compañía de sus dos hijos durante 2 horas, eligiendo las mismas los años impares la Sra. Florinda y los pares el Sr. Sergio .

Las entregas y recogidas de los menores, en caso de discrepancia, se habrán de realizar en el domicilio materno.

Cada uno de los progenitores tendrá derecho a comunicarse libremente con sus hijos cuando no se encuentren en su compañía, no pudiendo ninguno de ellos obstaculizar tal comunicación del otro.

5º.- Cada parte asumirá el pago de lascostasprocesalescausadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DOÑA Florinda , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 11 de Febrero de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de Primera Instancia dictada en procedimiento de guardia y custodia y alimentos de hijos menores de dada, acuerda las siguientes medidas:

- Atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre Doña Florinda , con patria potestad compartida.

-No hace atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 , Nº NUM000 , NUM001 , de Aranda de Duero, propiedad del padre Don Sergio .

-Establece una pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos menores de 325 € mensuales a cargo del Sr. Sergio , que abonara a la Sra. Florinda ; más la mitad de los gastos extraordinarios.

-Se fija un régimen de visitas amplio y flexible para el Sr. Sergio , para el caso de discrepancia :

A.- Las semanas que D. Sergio trabaja de mañana y de noche, una tarde de cada semana que él elija, comunicándolo con al menos 24 horas de antelación a la Sra. Florinda , desde las 17:30 hasta las 19:30 horas.

B.- Fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado hasta las 19:30 horas del domingo.

C.- Eventos familiares, días de Navidad, Reyes y cumpleaños de cualquiera de los menores, el Sr. Sergio podrá estar en compañía de sus dos hijos durante 2 horas, eligiendo las mismas los años impares la Sra. Florinda y los pares el Sr. Sergio .

Se acuerda (Fundamento de Derecho Tercero) 'Habida cuenta de la escasa edad de los menores, tal régimen será de aplicación- salvo acuerdo en contrario de las partes- incluso durante los periodos escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, sin perjuicio de lo que pudiera adoptarse en el futuro, ya sea de conformidad por ambos litigantes, ya sea en un procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas'.

Las entregas y recogidas de los menores, en caso de discrepancia, se habrán de realizar en el domicilio materno.

Formula recurso de apelación la parte actora Doña Florinda , solicitando:

-Se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar con su plaza de garaje sita en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de Aranda de Duero, a los dos hijos comunes menores de edad, Jacobo y Maximino , y a la madre, Dña. Florinda , como custodia de los niños indicados.

-Se establezca en concepto de pensión de alimentos la suma de cuatrocientos euros mensuales para cada uno de los hijos.

El demandado Don Sergio se opone al recurso de apelación e impugna la Sentencia recurrida, solicitando:

-Se fije una pensión de alimentos de 250 € mensuales por hijo.

-Se fije un régimen normal de vacaciones, por mitad entre los cónyuges.

-Respecto de los fines de semana, que el régimen de visitas comience desde la salida del Colegio o guardería del viernes hasta las 20 horas del domingo.

SEGUNDO:Uso de la vivienda familiar

La Sentencia recurrida acuerda la atribución del uso de la que fue vivienda familiar sita en la PLAZA000 de Aranda de Duero, propiedad privativa del Sr. Sergio , por considerar que, el núcleo familiar compuesto, por la Sra. Florinda , su hija adolescente ( de una anterior pareja) y los dos hijos de corta edad de los litigantes, pueden vivir en la vivienda propiedad privativa de la Sra. Florinda , sita en la c/ DIRECCION000 de Aranda de Duero.

Es doctrina del Tribunal Supremo en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar existiendo hijos menores de edad la STS de 22 de Julio de 2015 ' Esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 2013, recurso: 864/2011 y 17 de junio de 2013, rec. 1789/2011 , declaró: Es cierto, como precisa la STS de 5 de noviembre de 2012 ,que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges; uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 )'.

El Tribunal Supremo ha declarado, ya de forma reiterada; STS de 5 de Noviembre de 2012 , 15 de Marzo y 17 de Marzo de 2013 , 22 de Julio de 2015 que, en determinadas circunstancias, es posible eliminar el carácter taxativo y rígido de lo previsto en el artículo 96 del Código Civil respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, existiendo hijos menores de edad, cuando no existe acuerdo previo entre los progenitores.

La doctrina del Tribunal Supremo permite la no atribución de la vivienda familiar cuando las necesidades de habitación de los menores están solventadas por otros medios.

También se ha declarado ( STS de 22 de Julio de 2015 ) que no se viola la doctrina del Tribunal Supremo la atribución de la vivienda familiar a los menores y a su madre custodia, por tiempo determinado, cuando tiene como causa la próxima disponibilidad de la vivienda que la madre tiene en propiedad, o por la próxima expiración del contrato de arrendamiento concertado sobre el mismo.

Así el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de Junio de 2013 declaro 'Ocurre así en el caso presente en que marido y mujer son propietarios de una vivienda en la que se aloja el esposo y titulares de un patrimonio importante en el que se ubica la vivienda familiar. Mantener durante tres años al hijo y a su madre en esta vivienda para pasar lego a la otra en modo alguno vulnera el interés del menor (próximo a cumplir la mayoría de edad cuando concluya el periodo), ni mucho menos la jurisprudencia que se dice infringida y que está amparada en una situación distinta en la que la limitación del uso puede dejar al hijo menor en un escenario de absoluta limitación temporal se complementa con la atribución de otro domicilio a partir del tercer año en que se dicta sentencia.'

A lo expuesto se ha de añadir que el Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de Junio de 2013 ) también ha dejado claro que 'la atribución de uso al menor y al progenitor, precisan las SSTS de 29 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2012 , 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC '.

La atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y al progenitor al que se atribuye su guarda y custodia se justifica en el interés del menor de disponer, en condiciones de estabilidad, de un lugar adecuado para su alojamiento.

En el caso de autos los dos progenitores son propietarios de una vivienda con carácter privativo.

El padre Don Jacobo de la vivienda en la que ha residido la familia hasta el cese de convivencia de los progenitores. Y la madre Doña Florinda de la vivienda de la c/ DIRECCION000 que constituyó la vivienda familiar de la familia formada por la madre con su anterior pareja y la hija Teodora , hasta que esta tuvo tres años.

Siendo propietaria privativa de una vivienda la madre, a quien se ha atribuido la guarda y custodia de los menores, solo si la vivienda de su titularidad, no reúne condiciones adecuadas para constituir la residencia del nucleo familiar constituido por la madre, su hija adolescente Teodora de 15 años y los menores (hijos de los litigantes), Jacobo actualmente de años y Maximino que el próximo día NUM002 cumplirá 2 años.

La vivienda de la DIRECCION000 n º NUM003 - NUM004 , de 61 m2, dispone de cocina, despensa, baño, 3 habitaciones, salón, dos terrazas y trastero, está situada en el BARRIO000 de la localidad de Aranda de Duero, localidad donde también se ubica la vivienda que fue el domicilio familiar, propiedad privativa de Don Sergio . En el mismo edificio donde se ubica la vivienda propiedad de la madre, se localiza el centro de trabajo de la Sra. Florinda 'Supermercado El Árbol', y la guardería del hijo menor en la misma calle.

Esta vivienda según informe pericial emitido por Don Fulgencio aportado por la parte Sra. Florinda con su recurso de apelación, en el apartado 'Estado general, accesos y superficies' se dice: 'El estado general de conservación y mantenimiento de la vivienda es adecuado, presentando deterioro algunos materiales y elementos que conforman el inmueble, que se describirá posteriormente. El nivel de iluminación en la vivienda es adecuado, al estar ubicada en una segunda planta. Existe un edificio enfrente de la fachada de la DIRECCION000 a una distancia perpendicular de 14 metros.

En el apartado Actuaciones se dice 'Esta vivienda requiere solucionar los problemas e incidencias descritos en su apartado 3.5, esto es, evacuación de los humos de cocina, humedades, y holguras y cierra de la carpintería exterior, para garantizar unas condiciones adecuadas de habitabilidad.

Si bien los accesos a esta vivienda son deficientes, por la inexistencia de rampas de acceso y las pequeñas dimensiones del ámbito de escaleras así como la profundidad de las huellas de los peldaños, su adecuación reviste gran dificultad, tanto por el carácter comunitario de estos elementos, como su incidencia en la estructura del edificio, que constituiría una gran obra de reforma en todo el edificio'.

Y en el apartado Conclusiones 'La vivienda ubicada en la DIRECCION000 nº NUM003 - NUM004 , si bien presenta un estado de conservación y mantenimiento adecuados teniendo en cuenta la antigüedad del inmueble, y las reformas de mejora realizadas durante la vida útil de la vivienda, necesita adecuar sus condiciones de habitabilidad, si no para igualar las condiciones existentes en la vivienda de la PLAZA000 , al menos para mantener un nivel de habitabilidad y salubridad adecuados a su uso por parte de la Peticionaria y su familia.

Las obras de reforma necesarias para la mencionada adecuación de las condiciones de habitabilidad y salubridad supondrán un desembolso económico imprevisto.

Los accesos a la vivienda nos son los más adecuados para el manejo de carritos infantiles, que dada la edad de los niños, todavía serían necesarios para la Peticionaria y su familiar durante algunos años más. En cualquier caso, tal y como se explica en el apartado 4.2, muy probablemente no se puedan adecuar estas condiciones a las condiciones óptimas.

La vivienda, no obstante, y teniendo en cuenta todo lo anterior, puede habitarse, aunque nunca alcanzará las condiciones de uso y habitabilidad de que dispone la vivienda de la PLAZA000 , que a todas luces son mejores'.

No se puede ignorar que en el informe pericial aportado por la propia recurrente, aunque se señala que nunca alcanzará las condiciones de uso y habitabilidad de la vivienda del Teodora , la vivienda de la c/ DIRECCION000 en sus actuales condiciones'puede habitarse', ni cuales son la entidad de las deficiencias que presenta: 'la cocina aunque cuenta con campana extractora con ventilador, no está conectado a conducto de evacuación de humos conducto que no existe; humedades en terrazas y aseos que expresamente se dice en el informe no presentan problemas graves; Conchón por humedad en la esquina inferior izquierda de la ventana del dormitorio 3; defectos de cierre y holguras de la carpintería exterior de la puerta balconera de la cocina y la ventana del aseo.

Ciertamente la vivienda privativa de Don Sergio , que fue la vivienda familiar durante la convivencia de los litigantes, es una vivienda de reciente construcción, más grande (90 m2), aunque con igual número de habitaciones y con instalaciones más modernas.

No obstante la diferencia más destacable, dada la escasa entidad de las deficiencias, es la falta de ascensor en el edificio de la vivienda de la C/ DIRECCION000 .

En la vivienda de la c/ DIRECCION000 mientras sea preciso el uso habitual de silla por el menor de los hijos, la seguridad de los menores, (de 2 y 4 años), podría verse afectada en los momentos de salida y entrada del domicilio, con ocasión de la subida y bajada de la silla por las escaleras. Por ello, procede atribuir el uso de la que fue vivienda familiar, propiedad del padre Don Sergio , a la madre y los menores hasta que el menor Maximino cumpla tres años, edad en la que ya se ha adquirido movilidad suficiente, siendo innecesario el uso habitual de la silla para su transporte, sin que el interés del menor, más allá de este momento, puede justificar la atribución del uso de la vivienda privativa del padre a la madre que, además, durante este periodo podrá acondicionar la vivienda subsanando las pequeñas deficiencias que presenta, que no obstante no impide considerarla, en las condiciones que actualmente presenta, como adecuada salvo por los inconvenientes que la falta de ascensor conlleva por la necesidad del uso habitual de silla por el menor de los hijos en los términos señalados.

TERCERO :Pensión de alimentos

Tanto la madre como el padre pretenden la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos fijada por la Sentencia recurrida en 650 € mensuales, 325 €/mensuales por hijo.

La Sra. Florinda pretende se eleve a 400€/mensuales por hijo. El Sr. Sergio se rebaje a 250 € mensuales por hijo.

La cuantía de los alimentos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil 'será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'

Y de conformidad con el art. 145'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Los dos progenitores trabajan y tienen unos ingresos medios mensuales (prorrateadas las pagas extras) de 2100 € el Sr. Sergio , 1.100 la Sra. Florinda .

Las necesidades de los menores que son las propias de unos niños de corta edad de 2 y 4 años, teniendo en cuenta que los ingresos del Sr. Sergio prácticamente duplican a los de la Sra. Florinda , que ésta, además, tiene otra hija Teodora de 16 años, que convive con ella y a su cargo, se ha de evaluar adecuada la pensión de alimentos fijada por la Sentencia recurrida, en cuya valoración ya se tiene en cuenta que durante el próximo año la madre vivirá en el piso propiedad privativa del padre, y también que en la fecha en que el menor de los hijos alcance los tres años la madre y los menores deberán cesar en el uso del mismo, pasando a residir a la vivienda de su propiedad privativa

CUARTO:Régimen de comunicación y visitas del padre con los menores.

La Sentencia recurrida ha establecido un régimen de visitas notablemente restrictivo, limitado a dos horas un día entre semana las semanas que el padre no trabaje de tarde; y fines de semana alternos de sábado a domingo, régimen que se extiende también a los periodos vacacionales. Se justifica este limitado régimen de visitas del padre con los menores en la 'corta edad de los hijos', que el trato con su padre se ha visto muy limitado desde Diciembre de 2014, y en el trabajo del padre con turnos semanales de mañana, tarde y noche.

Desde que se dictó la Sentencia ha transcurrido casi un año, el menor tiene ya 2 años y 4 años el mayor ( los cumplirá el NUM002 próximo), los menores a lo largo de este año han estado pernoctando con el padre al menos un día cada quince días, por lo que las circunstancias valoradas por la Sentencia recurrida se han superado y, por el contrario, se ha de valorar como necesario para el adecuado desarrollo y crecimiento de los menores la presencia continuada de su padre en sus vidas, que exige, no concurriendo circunstancia excepcional ninguna,(que en el caso de autos no se alega siquiera concurra), el establecimiento del régimen normalizado de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o guardería a las 20 horas del domingo; manteniendo la tarde intersemanal establecida en la Sentencia recurrida, y periodos vacacionales por mitad, distribuyéndose las vacaciones de verano en periodos alternos de quince días con cada progenitor.

QUINTO:La estimación parcial de ambos recursos de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora Doña Florinda contra la Sentencia de fecha 7 de abril de dos mil quince dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, y también la impugnación de la Sentencia formulada por el demandado Don Sergio , procediendo a la revocación parcial de la Sentencia en relación a los siguientes extremos:

1.- Se atribuye el uso de la que fue vivienda familiar, propiedad privativa de Don Sergio , sita en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Aranda de Duero (Burgos), a Doña Florinda y a los menores hasta que el menor Maximino cumpla los tres años, fecha en que deberán abandonar la vivienda, que quedará a disposición de su propietario.

2.- El régimen de comunicación y visitas del padre Don Sergio con sus hijos Maximino y Jacobo , a falta de acuerdo entre los progenitores, será el siguiente:

A.- Las semanas que D. Sergio trabaja de mañana y de noche, una tarde de cada semana que él elija, comunicándolo con al menos 24 horas de antelación a la Sra. Florinda , desde las 17:30 hasta las 19:30 horas.

B.- Fines de semana alternos desde la salida del Colegio o guardería del viernes, lugar en el que serán recogidos por el padre, hasta las 20 horas del domingo con entrega de los menores en el domicilio de la madre.

C.- Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa se distribuirán en dos periodos por mitad entre los progenitores. Las vacaciones de verano se distribuirán en periodos de quince días, que alternativamente disfrutara cada progenitor con los menores.

A falta de acuerdo los años pares elegirá la madre, y los impares el padre.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.