Sentencia Civil Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 140/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000076/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

Dª Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 24 de febrero de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Preferentes), nº 308/13, Rollo de Sala nº 0000140/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil ' BANKIA S.A.U.', representada por la Procuradora Dª. GEMMA RODRÍGUEZ SAGREDO, y defendida por el Letrado D. JAIME PIÑEIRO GARCIALAGO; y parte apelada D. Agapito y Catalina , representados por el Procurador D. JOSÉ PELAYO DÍAZ y asistidos del Letrado D. LUIS REVENGA SÁNCHEZ.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don José Pelayo Díaz, en representación de don Agapito y doña Catalina , contra BANKIA, SA, representada por el procurador don Fermín Bolado Gómez, declaro la nulidad de los contratos especificados en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, y condeno a la demandada a restituir a los actores las cantidades percibidas en virtud de los mismos, más el interés legal desde las fechas de la suscripción de los respectivos documentos en los que se formalizaron los contratos hasta la fecha de esta resolución, y a partir de la fecha de esta resoluciçon el interés legal incrementado en 2 puntos hasta el completo pago, debiendo los demandados, a su vez, restituir a la demandada los intereses o rendimientos ya cobrados en virtud de los contratos.

Las costas serán satisfechas por la demandada sin limitación.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de la litis, condenando a la restitución de las cantidades percibidas en virtud de ellos, por considerar que los actores firmaron a ciegas los documentos que les presentaron al confiar ciegamente en los empleados de la demandada que se los ofrecieron, sin saber qué eran ni los riesgos que suponían, careciendo su consentimiento de validez, entendiendo igualmente que la demandada actuó con dolo reticente por ocultar maliciosamente su situación de insolvencia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender la recurrente que actuó como mera intermediaria y comercializadora, siendo la emisora de los productos financieros un tercero, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

El motivo se desestima. En primer lugar, la recurrente ofreció los productos financieros a los apelados. En la documentación obrante en autos relativa a la contratación, aparece el membrete de Caja Madrid. Los demandantes realizan la contratación con Caja Madrid y en sus oficinas, relacionándose con el personal de ésta. A todo ello debemos añadir que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. pertenece al mismo grupo empresarial que la demandada. Tomando en consideración todo lo anterior no podemos sino concluir que CAJA MADRID no actuó como mera intermediaria de la emisora ni que su actuación tuviera un carácter meramente accesorio, sino que comercializaba dichos productos financieros, destacando especialmente que a ella es a quien se le imputa la causación del error vicio del consentimiento, lo que la legitima pasivamente para soportar la acción de anulación de los contratos por vicio del consentimiento, excluye el litisconsorcio pasivo necesario y supone la correcta constitución de la relación jurídico procesal.

TERCERO.- En segundo lugar se refiere la apelante a la indebida desestimación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad en la determinación de las partes y en las pretensiones que se ejercitan.

El motivo se desestima. La simple lectura de la demanda excluye cualquier duda en la determinación de las partes así como de la pretensión deducida, extrayéndose lo primero tanto del encabezamiento como del cuerpo del escrito y lo segundo del suplico. En concreto, se identifica a los demandantes, don Agapito y doña Catalina , y a la demandada, BANKIA, S.A. En cuanto a la pretensión, se interesa que se declare la nulidad de los contratos celebrados el 22 de mayo de 2009, 7 de julio de 2009, 7 de junio de 2010, 14 de julio de 2011, con la demandada, condenándola a devolver a los actores la cantidad de 1.150.000 euros más los intereses legales, deduciéndose las cantidades recibidas en concepto de cupón y su intereses.

CUARTO.- Con anterioridad al examen del resto de los motivos del recurso, conviene precisar unas breves notas sobre la naturaleza y características de los productos objeto de la litis. Las participaciones preferentes se encuentran admitidas en nuestro derecho y reguladas en la 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En concreto, su artículo 7 las incluye dentro de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito. Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2014 las participaciones preferentes 'vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda'. En concreto 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. Se trata de un producto complejo que no atribuye a su titular un derecho de crédito por el valor nominal de lo invertido sino que le posiciona en una situación similar a la de un socio titular de acciones o participaciones sociales. Sin embargo, existe una importante diferencia con estos puesto que la participación preferente no atribuye a su titular derechos políticos y no adquiere la condición de socio. Su rentabilidad se condiciona a la existencia de beneficios o reservas de libre disposición distribuibles. Junto a ello y derivado de su carácter perpetuo, la única vía que tiene el titular para liquidar su inversión es transmitir las participaciones preferentes en el mercado secundario, más allá de la amortización acordada por la sociedad. De ello se extrae tres notas fundamentales de estas figuras, su carácter perpetuo, la no atribución de un derecho de crédito para la restitución de su valor nominal y exclusiva posibilidad de liquidación mediante su transmisión en un mercado secundario.

La consecuencia de lo anterior es que consideremos las participaciones preferentes como un producto complejo en su estructura y operatividad, de alto riesgo para el inversor.

Por otro lado, en la comercialización de estos productos han de cumplirse las exigencias y deberes de información que impone el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , que ha venido reforzando esta exigibilidad, cuyo objeto es que el cliente conozca el alcance del producto, su finalidad, los riesgos que supone, duración riesgos asumidos y demás circunstancias especificadas en el precepto, con la finalidad de que pueda formar su voluntad de manera consciente y con pleno conocimiento.

En cuanto a las obligaciones subordinadas resulta descriptiva la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 según la cual « las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditiocreditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores ». Se trata de valores de renta fija, que carecen del carácter perpetuo de las participaciones preferentes, en las que la obtención de intereses está condicionada a determinados beneficios y en los que se acuerda la subordinación del crédito, constituyendo igualmente productos de alto riesgo por estas características que vinculan su suerte a la marcha económica de la entidad.

QUINTO.- Expuesta la naturaleza y características en el fundamento anterior de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, procede examinar el tercer motivo del recurso relativo a la suficiencia de la información facilitada. Señala que la demandada actúo como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra sin asumir labores de asesoramiento financiero ni gestión discrecional de cartera, habiendo actuado conforme al contrato de mandato. Añade además que se informó documentalmente de los riesgos del producto y califica la información de la ficha del producto como clara, veraz y adecuada. Lo mismo respecto al instrumento financiero/servicio de inversión en relación a las participaciones preferentes al sostener que la información fue clara relevante y veraz (documento nº 4).

Dejando a un lado los argumentos vinculado con el carácter de mera intermediaria de la apelante ya rechazados en esta resolución, debemos desestimar el motivo. Cuando nos encontramos ante un cliente minorista a los efectos del art. 78 bis de la LMV, la complejidad de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas supone, con carácter general, que no sean aptas para este tipo de clientes puesto que por sus características y naturaleza se trata de unos productos cuyo destinatario natura será un cliente experto, no debiéndose haber ofrecido por ello a clientes como los actores a quienes la propia apelante calificó de minoristas.

Por otro lado, compartimos plenamente la valoración de la prueba realizada en la instancia. En primer lugar, destaca la falta de declaración de la persona que ofreció la información a los apelados sobre las preferentes suscritas el 22 de mayo de 2009, testigo que se tornaba en imprescindible para acreditar el carácter correcto, completo y suficiente de la información suministrada. Junto a ello, y en relación a la totalidad de los productos contratados, entendemos que no se ofreció la oportuna y necesaria información para permitir el cabal conocimiento de los productos a contratar. En concreto y respecto a los test de conveniencia 'renta fija deuda subordinada' aportados como documentos nº 8 y 9 de la contestación a la demanda, compartimos la relevancia que la sentencia apelada otorga a la cumplimentación por la entidad bancaria y a la simple firma por los demandantes, destacando además la falta de suscripción de todas las hojas puesto que únicamente suscribieron el reverso. Así mismo, los documentos nº 4 y 5, 12 y 13 de la contestación a la demanda, carecen de valor acreditativo del carácter completo de la información suministrada y de la comprensión por los demandantes, siendo documentos modelo confeccionados por la propia apelante que pueden haber sido presentados a los clientes para su firma, como acontece con otros, pero que no prueba la lectura y comprensión de los mismos. Así mismo, el resto de los documentos aportados junto a la contestación a la demanda relativos a ambos productos, suscritos por los demandantes, 2, 3 y 10, 11, entre otros, carecen de suficiencia para acreditar que se ofreció suficiente información, destacando que en todos ellos únicamente consta la firma en la última de las páginas y en dos casos además en la primera, lo que impide considerar probado la lectura y explicación de las restantes en las que se incluían las condiciones, características y consecuencias de la contratación.

Partiendo de lo anterior, y de que es la entidad bancaria la que debe acreditar que ofreció la suficiente información para conocer las características y riesgos del producto de manera comprensible para los clientes al pesar sobre ella esta obligación, consideramos que la prueba practicada ha sido insuficiente para tal fin y que la simple declaración de don Maximiliano carece de valor probatorio para acreditar, si quiera, la suficiencia de información en relación siquiera con las obligaciones subordinadas. Más allá, entendemos que la prueba practicada acredita la falta de información sobre las características y riesgos de los productos contratados.

SEXTO.- El cuarto motivo del recurso combate la apreciación de vicio o error en el consentimiento por entender que la carga de la prueba de dicho error recaía en los actores, que los demandantes pudieron comprender la naturaleza y riesgos de los productos contratados y que actuaron con falta de diligencia al recibir información y posteriormente contratar.

El error como vicio concurre cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, lo que según nuestra Jurisprudencia concurre cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( Sentencia de 21 de noviembre de 2012 entre otras). Nuestro Tribunal Supremo ha fijado los requisitos para que el error invalide el consentimiento,

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 resumido y fijado la jurisprudencia sobre el error vicio. Al efecto establece que 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

SÉPTIMO.- Tomando como referencia la jurisprudencia anterior, desestimamos el motivo.

En primer lugar, como señala la Sentencia el Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 'la carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba , entran en juego en los supuestos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que sus reglas no pueden constituir el fundamento de un motivo en el que se pretenda la revisión de la valoración por la Sala de la prueba practicada en la instancia (en este sentido, entre las más recientes, sentencias 636/2010, de 13 de octubre , y 35/2012, de 14 de febrero )'. Sin embargo en el presente caso la sentencia apelada considera probado que se produjo el error en el consentimiento y que es imputable a la parte apelante, considerando que no se informó a los actores sobre los productos contratados, por lo que ninguna vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contiene.

Por otro lado, compartimos la valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida, considerando que lo actores acudieron a la entidad financiera de su confianza, donde sus empleados les ofrecieron la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, que por sus características y alto riesgo no se correspondían con el perfil de los demandantes, sin que se les ofreciera una información suficiente para conocer los riesgos de dichos productos, especialmente vinculados a la situación económica por la que atravesaba la apelante, ni su carácter diferente al de depósitos a plazo o cualquier otro instrumento de ahorro ordinario, suscribiéndose los contratos anulados por la confianza depositada en los empleados de la recurrente que les ofrecieron los productos, pero desconociendo por completo las características y riesgos de los mismos. En concreto, no siendo conscientes de su carácter perpetuo en un caso, ni la vinculación con la marcha económica de la entidad y su obtención de beneficios, ni la realidad económica por la que atravesaba Caja Madrid y su incidencia en la obtención de resultados. Junto a ello, no consideramos que el error carezca del carácter de excusable por faltar los demandantes a la diligencia mínima exigible al recibir información y posteriormente contratar, como sostiene la apelante, puesto que como se ha dicho es la confianza en los empleados de la recurrente unida a la falta de información sobre la realidad de los productos a contratar tanto en cuanto a su naturaleza como en cuanto a sus requisitos las que llevaron a los actores a contratar, y conllevan el carácter excusable del error causado por la actuación de la apelante.

OCTAVO.- En relación con el motivo relativo a la inexistencia de dolo como vicio del consentimiento, habiéndose apreciado el error en el consentimiento, resulta innecesario el examen de la concurrencia de dolo, debiéndose rechazar igualmente las alegaciones incluidas en el motivo analizado respecto al error por haber obtenido respuesta en los fundamentos anteriores.

NOVENO.- Sostiene la recurrente a continuación que la firma de unos documentos obliga a presumir conocimiento y conformidad con los mismos y la falta de prueba de que los actores no tuvieran su capacidad volitiva e intelectiva para formar su voluntad respecto al producto.

El motivo se desestima. La firma de los contratos no excluye la prueba del error, como sucede en el presente caso en el que valorando la prueba practicada consideramos que los actores incurrieron en error sobre las características de los productos que contrataban con la demandada, desconociendo sus riesgos. Por otro lado, ninguna incidencia tiene la plenitud de la capacidad volitiva e intelectiva de los actores puesto que el error se vincula con su perfil de inversor minorista y la ausencia de información real sobre las características de los productos y sus riesgos, sin que sus profesiones previas excluyan el error.

DÉCIMO.- En último lugar se apela a la doctrina de los actos propios, entendiendo que hubo una confirmación tácita del pretendió error por el transcurso del tiempo y el cobro de intereses.

El motivo se desestima. Como ya hemos señalado en otras resoluciones, la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido que en el caso de autos solo se produjo a partir del momento en que los contratos empezaron a ser perjudiciales para los actores, momento a partir del cual tomaron conciencia de su auténtica naturaleza y consecuencias, no habiéndose producido a partir de dicho momento una inactividad en el tiempo que permitiese apreciar convalidación. En segundo lugar, porque si el contrato no ha sido enteramente cumplido, como acontece con los de autos, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción de anulación.

UNDÉCIMO.- Como consecuencia de lo anterior procede desestimar el recurso y condenar al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante, de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de TORRELAVEGA, la que debemos confirmar y confirmamos, condenado al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.