Sentencia Civil Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3007/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-14/000548

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2014/0000548

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3007/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 64/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Constantino

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: RUBEN CUETO VALLVERDU

S E N T E N C I A Nº 76/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 64/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D./Dª. Constantino apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. RUBEN CUETO VALLVERDU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-10-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 17-10-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad de pleno derecho de los contratos de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas FAGOR suscrito con fecha de 5 de febrero de 2004 , y de contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas EROSKI suscritos con fecha 9 y 13 de julio de 2007, establecidos entre Caja laboral y Constantino y en consecuencia condeno a la demandada a que abone a la actora las cantidades recibidas como consecuencia de dichos contratos , más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de los mismos ,cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos ,debiendo entregar la actora los títulos si los tuvieren en su poder.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 24-2-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 64/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 17 octubre 2014 , estimando la demanda planteada por la procuradora Dña. Nerez Ariño Delgado en nombre y representación de D. Constantino .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Josefa Llorente López en nombre y representación de Caja Laboral Popular S.Coop. de Crédito.

Tratándose, como bien plasmaba la parte recurrente, de la validez o invalidez de las operaciones de inversión en Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor y en Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, llevadas a cabo en los años 2004 y 2007, venia a destacar como no había tenido en cuenta el Juzgado, que la Caja Laboral Popular demandada había sido una mera / simple intermediaria, dado que ni recibió para si el capital invertido, ni fue quien abonó los intereses de las verdaderas emisoras de los títulos, a saber, Fagor y Eroski. Se limitó la entidad bancaria demandada a cumplir con un concreto mandato y punto.

Y a esta falta de legitimación pasiva añadia, que en cualquier caso, además, la acción habría caducado.

Resaltando finalmente que la vigencia a día de hoy del denominado contrato de Depósito y Administración de Valores era / debia ser considerado algo puramente accidental, ya que para nada dicho contrato tenia nada que ver con la inicial suscripción.

Frente a los plasmados argumentos la parte actora a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso alegó principalmente que :

- la recurrente se habia limitado a reproducir sus iniciales alegatos sin desvirtuar

los argumentos de la resolución de instancia, para evidenciar factibles errores.

- para nada era asumible la falta de legitimación ad causam, ya que tal y como

señaló la juzgadora de instancia, era evidente que no era simple intermediaria

la Caja Laboral.

Es más incidia en que fue la que recomendó el producto, actuando como

mandataria tanto de Eroski como de Fagor, que su cliente jamás tuvo acceso

al llamado mercado secundario, y que si lo hizo fue a través de Caja Laboral.

- en relación a la caducidad, estimaba que se estaba ante un contrato de tracto

sucesivo, con vocación de permanencia y no sujeto a plazos, era perpetuo, no

debiendo para nada confundir ni mezclar la consumación con la

perfección del mismo.

- señalando por último, que fue el banco quien ofreció el producto, no habiendo

acreditado la entrega de ningún tipo de documentación explicativa del

producto, cuando era éste quien debía demostrarlo.

SEGUNDO.-

Nadie podrá negar el interés y dedicación del letrado impugnante a la hora de atacar/ impugnar la resolución de instancia, pese a que como señalaba la contraria fundamentalmente reiterara sus iniciales argumentos, ahora bien a nada que se base en concretos fundamentos, como así es, resulta de todo punto lógico que los mantenga cara a la apelación, y ello impone la denunciada repetición

En orden a la excepción de falta de legitimación pasiva al verse / considerarse la entidad demandada como una mera intermediaria, ésta sería desestimada por el Juzgado a quo, fundamentalmente por entender, que actuó como 'mandataria', amén de ser ella quien recibió / a quien se le entregó el dinero, quien recibió las órdenes de compra y que todo se contrató a través de ella.

Se ha de admitir que para nada se trata, como tantos otros aspectos, de algo con unánimes soluciones. Ya en pretérita resolución de este mismo Tribunal se hacía referencia a otra de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013, indicando :

'...incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad demandada, hoy apelante, queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable, que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento. Debe tenerse en cuenta, que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia, transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su Anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, con adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva '.

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme, que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que en orden a sus efectos, también respondan al principio de relatividad de los contratos. ( art. 1257 C.C . ).

Y otra resolución, esta vez de la A.P. de Valladolid, de 5 de septiembre de 2.013, mantenía en relación a esta cuestión una postura similar haciendo hincapié en que :

'...los valores en cuestión, es cierto, que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón...'

Precisando como efectivamente si bien era el actor quien compraba las aportaciones de Eroski, lo hacia pero a través de la entidad bancaria demandada, que actuaba a modo de mandataria de Eroski, en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y siguientes del Código de Comercio , pues el mandato recibido en el banco tenía por objeto una operación de comercio, a saber, el ofrecimiento y la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, la entidad lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato, ni en la antefirma, que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con la demandante como si el negocio fuera suyo, sin que éste tengan acción frente al comitente ni viceversa. Concluyendo por tanto, en virtud de lo expuesto, que es la entidad Caja Laboral Popular quien quedó personalmente obligada frente al hoy actor en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones, que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.

A tenor de lo indicado cobra un indiscutible valor examinar, que tipo de información se suministró, máxime cuando se discute si fue el banco o el particular quién se interesó. Sin embargo y tratando de ser lo más explicitos posibles, podriamos acudir al viejo adagio jurídico señalando, que allí donde hay ganancias hay responsabilidad, sin que quepa la menor duda acerca de hecho, que la denominada simple labor de intermediación conllevaba en este caso algo más.

Con un asumible / entendible sistema defensivo las denominadas y destacadas órdenes se articulaban de forma / manera que efectivamente quien compraba era el particular y quien vendia un tercero, con lo que habría de admitir la excusa esgrimida, pero no es en realidad así, pudiendo destacar, que jamás el comprador vio al vendedor, que a quien vio, quien le ofreció el producto, con quien negoció fue con el Banco, Banco que como señaló la juzgadora actuaba como mandatario de las entidades Fagor / Eroski.

Actuación además que implicaba unas comisiones por la intermediación. Es decir, por cada adquiriente que conseguia, más los denominados gastos de custodia posteriores, custodia de los titulares valores, depósito no creado exclusivamente para las adquisiciones mencionadas, cierto, ya que entraban otras, pero de inicio para las ahora anuladas.

TERCERO.-

Intimamente ligado con lo anterior tendriamos la excepción de caducidad.De nuevo estamos ante un punto en donde ambas partes pueden perfectamente aportar diversas resoluciones en apoyo de sus respectivas posturas, si bien este Tribunal ya adoptó en su monento una, que de momento ha de mantener.

La sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2014 señalaba que:

'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran, que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan, que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra. ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013). '

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en sentencia del 11 de junio de 2.003 , que:

'Dispone el art. 1.301 del Código Civil , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 , que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 )'.

Y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisaba, que :

'El art. 1.301 del Código Civil señala, que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 , cuando dice :

'En el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de afirmar que :

'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del C.C . Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.

De manera que, y dicho de forma más clara, no se trataría tanto de diferenciar el momento de la perfección del contrato del de la consumación, sino de ponderar tratandose de una adquicision a perpetuidad, el instante o momento en que el particular captó la realidad de la operación / operaciones realizadas, es decir, salió del error en el que incurrió en base a la información que se le habia suministrado. Postura coincidente con las Conclusiones alcanzadas por los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013.

De manera que al encontarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo, del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Un mero examen a los hechos narrados en la demanda pone de manifiesto como estamos ante una persona el Sr. Constantino , jubilado minorista a los efectos aquí en juego, a quien en el año 2004 un empleado de la entidad demandada le ofrece un producto 'muy bueno, similar a un plazo fijo, con un interés muy atractivo y vencimiento a los cinco años', el denominado Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, ofrecimiento que acepta y que le supone firmar :

1.- una orden de adquicisión por importe de 8.950 euros.

2.- un contrato de depósito y administración de valores.

Siendo en el año 2007, cuando de nuevo siguiendo las indicaciones del empleado de la entidad bancaria y con similares condiciones se le ofrece la suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, por un importe esta vez de 60.475 euros. Y ello acontece asi dado que no pretendio antes inutilmente recuperar nada, ni los intereses que iba recibiendo, le hicieran sospechar ni de lejos la realidad.

Es en el año 2011 cuando el citado D. Constantino precisa de dinero y comprueba que hay que 'esperar', y es transcurrido un tiempo cuando se dirige con su puño y letra a la entidad solicitando información dada la no devolución / entrega de lo que precisa, facilitándose entonces una serie de cosas, que en realidad no le aclaraban nada. Y resulta de todo punto concluyente el tipo de oferta con el que se presentaban las Aportaciones de Eroski, bastando un mero examen del documento obrante al folio 108 de las actuaciones.

Poco después ya echaría en cara a la entidad como para nada le habian informado del alto riesgo de sus contratos y de su perpetuidad, habiendo jugado con su total confianza en la entidad.

De manera que con lo expuesto perfectamente hemos de rechazar la excepción esgrimida.

Pero incluso dejando de lado lo expuesto, existiendo además de una orden de valores un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a las condiciones generales podia resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, era en principio de duración indefinida, la relación entre las partes, puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada.

Señalaba la entidad bancaria que este contrato de Depósito y Administracion de Valores era puramente accidental, porque podia resolverse en cuaquier momento, como ya apuntamos, pudiendo el actor perfectamente llevarse / transferir los valores a otra entidad bancaria.

No se pone en duda la posibilidad, pero distinto es, que se le indicara en el momento de firmar, tal posibilidad. No resulta adecuado establecer comparaciones y menos sin datos pero se nos viene a la mente como junto a un préstamo, operación de lo mas normal en nuestro ámbito, para adquierir una vivienda, de paso haya que suscribir toda una serie de seguros, pero no con cualquier entidad del ramo sino con la que nos indique el banco, normalmente filial suya, y ello se hace ante el temor de que un no, suponga la no concesión, seguro que supone 'ganacias colaterales' para la entidad.

Asimismo se indica que no teniendo en última instancia la entidad el dinero que se le entregó por el actor, ello supondria necesariamente un problema cuando perfectamente puede atender la cifra que proceda y luego dirigirse, si lo entiende adecuado, contra la entidad emisora. En la misma linea el demandante ha de devolver el dinero recibido a traves de la entidad bancaria pese a ser un dinero de Fagor o Eroski.

Es más habria bastado con que de manera sencilla se le hubiera explicado en medio folio al actor, que la entidad bancaria no era nadie, que quien vendía era Fagor / Eroski, que quien proporcionaria los intereses sería Fagor / Eroski, que la entidad bancaria era una mera intermediaria, entidad ajena por completo a la operación, junto al aspecto de la perpetuidad y que además del goloso interés existía un enorme riesgo, y entonces, bien no habria suscrito los contratos o el actor ahora no se podria quejar / lamentar de su desagradable sorpresa.

CUARTO.-

Respecto a la pretendida información suministrada, es claro, que aludiendo la actora a la más que deficiente explicacion que se le proporcionó y entendiendo la entidad bancaria lo contrario, debe ser esta última la que lleva la carga de aportar / demostrar, que fue lo realmente explicado al Sr. Constantino , como consiguió entusiasmarlo para suscribir primero, las Aportaciones de Fagor y luego las de Eroski, comprometiendo unas cifras económicas nada desdeñables tratándose de un jubilado sin conocimientos financieros.

Basta con una mirada a la documentación aportada por la demandada para colegir que es absolutamente ininteligible, salvo para un experto, la larga lista de explicaciones, perfiles, precisiones, clausulas, normas e incluso fórmulas que se plasman, pese a que todo ello se redacte con la idea de informar.

Admitiendo incluso el Tribunal ser profanos en materia financiera, puede adelantar que la adecuada información no requeriria grandes discursos, bastando con aportar un mero folio haciendo constar junto a las ventajas, el interés ofrecido, los inconvenientes, que también habia. Efectivamente resultaria harto complejo para el actor demostrar salvo con una grabadora lo que en verdad se le dijo, pero la entidad perfectamente podría adjuntar algun texto / folleto aludiendo al enorme riesgo, e incluso quizás dejando antes bien claro, que ella como mera intermediaria no se responsabilizaba de absolutamente nada.

Lo único manejable son los documentos obrantes a los folios 107 y siguientes, pero nada referiendo de manera clara y comprensible para cualquier profano, a la denostada perpetuidad y a los indiscutibles riesgos, marcando la diferencia entre las Aportaciones y el clásico depósito a plazo fijo, que el recibir un interes como el destacado tenia como contrapartida un considerable riesgo.

Para nada se trata de juzgar la conducta de nadie, ni los impulsos que como humanos nos hacen actuar y en que dirección. El descubrir el aliciente que es para todo el mundo el obtener una mayor rentabilidad a unos ahorros, no supone nada nuevo, y conscientes de ello, vemos como con números bien grandes se suelen anunciar rebajas de un 60%, 70% e incluso 80% en ocasiones, sin percatarnos, que con letra mucho más pequeña se antepone un 'desde', y sin caer tampoco en el dato de cual puede ser la cifra tomada como referencia.

Resultando cuando menos curioso, que en la larga lista de asuntos similares, la queja / lamento / reproche de los usuales demandantes no se ciña a si los intereses bajaron en un momento dado más o menos, sino a que su capital, la suma entregada, no era recuperable, por más que a continuación se viertan toda una serie de matizaciones respecto a ello. Duda mucho este Tribunal, que una persona al socaire de un elevado interés entierre de manera consciente, a perpetuidad parte o todos sus ahorros, sin poder recuperarlos nunca, quedando a merced de que sea rentable su adquicisión.

Resulta harto fácil el indicar, que se está ante un producto complejo, pero la cuestión no es tanto ello sino que información se facilitó al respecto, como se le incentivó para suscribir las Aportaciones Financieras Subordinadas. Seria cuestión de si al actor, el empleado de toda su confianza le habló de :

1.-En primer lugar del riesgo de no percepción de las Remuneraciones.

2.-En segundo lugar, del riesgo de liquidación de la Emisión.

3.-En tercer lugar, del riesgo de amortización por parte del Emisor, ya que las Aportaciones Financieras Subordinadas tienen carácter perpetuo. El Emisor podrá amortizar total o parcialmente la Emisión. En ningún caso las Participaciones serán amortizables a solicitud de los clientes.

4.-En cuarto lugar, del riesgo de liquidez. Al quedar admitida las Participaciones Preferentes a cotización en el Mercado AIAF de Renta Fija, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nominal. La liquidez de estas Participaciones Preferentes derivará de su cotización en el Mercado AIAF. No existe garantía de liquidez rápida y fluida.

5.-Elevado riesgo de pérdida del principal. Las Aportaciones Financieras Subordinadas son valores de riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. En caso de que el precio de venta en el Mercado esté por debajo del precio de emisión, los inversores perderán parcialmente el importe invertido, pérdida que podrá ser total.

6.-Riesgo de crédito del emisor. El riesgo de crédito del emisor se define como la pérdida que puede producirse ante el incumplimiento de los pagos o demora en los mismos por parte de la Entidad Emisora.

7.-Riesgo de rentabilidad. Las Aportaciones Financieras Subordinadas ofrecen una remuneración que no está garantizada a expensas del Emisor.

Pudiendo concluir en sentido negativo, ya que lo apreciable precisamente es, que bajo la apariencia de una imposición a plazo fijo, contrató con la demandada unas Participaciones Preferentes de carácter perpetuo.

Y nadie niega que el interés o propósito del actor sería el disfrutar de una rentabilidad superior a un depósito a plazo fijo, pero además de la sorpresa de ser con carácter perpetuo, tampoco se indicó, que el actor se arriesgaba ni más ni menos que a perder todo su capital, factores estos de todo punto importantes.

Alude finalmente respecto a esto la entidad recurrente, que quien ha sostenido en este litigio una tesis contraria al estado normal de las cosas y a las situaciones de derecho ya producidas, ha sido el demandante pretendiendo anular el consentimiento en su dia prestado, nada menos que una década antes, y si se trata de ponderar no estaria sobrado el examinar este procedimiento junto a todos aquellos otros ya examinados por este Tribunal, por esta Audiencia, en donde da la casualidad que pese a excepciones, que siempre se dan, se ha 'jugado' con los ahorros de personas con escasa cualificación, se ha abusado de esa confianza depositada durante años en el empleado o director de la entidad con quien se han tratado todo tipo de asuntos económicos, desde la simple cartilla de ahorros hasta operaciones de mayor entidad, etc.

Se ha pretendido 'vender' como de manera consciente personas ya jubiladas, o entradas en edad, con nulos conocimientos financieros han puesto sus ahorros, el dinero de toda una vida de esfuerzo y trabajo, no en algo donde al menos algo se pudiera recuperar nó, lo han puesto de manera consciente en operaciones de alto riesgo y sin posibilidad real de retorno, siendo además en operaciones como la presente, la demandada alguien defendiendo una total ajeneidad a lo ocurrido.

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado, que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia las Participaciones Preferentes se pueden definir como :

'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo, que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste.'

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí, que una primera aproximación a esta figura nos lleve a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la Exposición de Motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España.

A los efectos que aquí fundamentalmente importan podemos destacar, que el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite.

Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 , que introdujo la Ley 47/2007, de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir, que se trata de productos complejos, volátiles, híbridos a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pués no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pués producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

QUINTO.-

Sobran a la vista de lo indicado explicaciones acerca de la parcial información suministrada al actor, información que no dibujó o no permitio entender/ alcanzar al actor la verdadera naturaleza de los productos que 'adquiria' , dando lugar a un error que perfectamente justifica la anulación de los cuestionados contratos al recaer sobre lo que constituía la auténtica y verdadera naturaleza de los mismos. Error de todo punto excusable ya que siendo como era un minorista, minorista que hacía uso de parte al menos de sus ahorros, que confiaba en el banco, en la persona que habitualmente le aconsejaba / ofertaba acerca de lo que podia convenirle siguiendo sus preferencias.

Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 como :

'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De ahí que resulte irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponda a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria.

Es más el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como :

' La prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de

éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más

operaciones relativas a instrumentos financieros '.

Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que :

'... se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una

persona en su calidad de inversor o posible inversor.........que se presente como

conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus

circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación

personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o

va destinada al público '.

En cuanto al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una

creencia inexacta '

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada, 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin y al cabo, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lopactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia del T.S. de 15 de febrero de 1977 .

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil .

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dando por sentado, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Aquí bien no se precisó lo fundamental para un profano o se habló solamente de lo llamativo sin ponderar el carácter minorista del actor, con lo que éste imagino algo completamente inexistente y lo que es peor, totalmente contrario a su perfil ya no de minorista sino de pre-jubilado / conservador de sus ahorros.

Procede por tanto la desestimacion del recurso asumiendo los argumentos de la juzgadora de instancia de todo punto asumibles y concordantes con lo ahora expuesto.

Y para terminar tendriamos, que la previsible impugnación de la presente resolución ante el T.S. actuación de todo punto respetable y legítima coloca a la parte demandante en una postura de espera dificil de asumir pues pese a ganar dos procedimientos, a lo sumo evita las costas de los mismos, pero no el tener que esperar años hasta que la sentencia, la que fuere, sea firme, aspecto más delicado aun, cuando se está ante personas en el último tramo de su vida y en donde más que nunca, lo que se busca es tranquilidad.

Dada la desestimación del recurso procede la imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los articulos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación planteado por la procuradora Dña. Josefa Llorente Lopez en nombre y representación de la Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Credito, contra la sentencia de 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara , confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.