Sentencia Civil Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 280/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid.

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2013/0003290

Recurso de Apelación 280/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 430/2013

DEMANDANTE/APELANTE:DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS CABAL, S.L.U.

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

DEMANDADO/APELADO:UPDIOR CONSULTING, S.L.

PROCURADOR: Dª ALMUDENA DELGADO GORDO

S E N T E N C I A Nº 76 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintitrés de febrero dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.430/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA núm. 3 de FUENLABRADA, a los que ha correspondido el Rollonúm.280/2014, en los que aparece como parte apelante DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS CABAL S.L.,representada por el procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO, y como apelada UPDIOR CONSULTING S.L.,representada por la procuradora Dña. ALMUDENA DELGADO GORDO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 21 de enero de 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demandada formulada por DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS CABAL S.L. contra UPDIOR CONSULTING, SL, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.

Procede imponer las costas del procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, la mercantil Distribuciones Alimentarias Cabal S.L. se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de febrero de 2015, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia apelada, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Distribuciones Alimentarias Cabal S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Fuenlabrada nº 11/2014 de 21 de enero, que desestima la demanda formulada y absolviendo a la sociedad demandada de sus pretensiones.

Muestra la entidad recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega la deficiente valoración de la prueba practicada, indica que el contrato de arrendamiento aportado no se encuentra sesgado, afirma que la confusión se produce en la interpretación de las obligaciones fiscales, una de las cuales era el asesoramiento en la liquidación de los impuestos indirectos, pero también existe la obligación de confección y elaboración de la diversas liquidaciones fiscales, lo que no se ha cumplido por la demandada en lo referente al modelo 110, pues sin su confección no pueden presentarse ni pagar la cuantía correspondiente.

Por consiguiente, solicita la revocación de la sentencia de Instancia y la estimación de las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.-ERROR EN LA VAORACIÓN DE LA PRUEBA. HECHOS PROBADOS.

Versa la litis sobre la reclamación efectuada por la sociedad actora frente a Updior Consulting S.L. por importe de 7.433,84 €, por la deficiente prestación de los servicios del contrato de arrendamiento de servicios de la que se ha derivado un daño patrimonial.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en la prueba de interrogatorio de la sociedad demandada, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 28 de julio de 2009, la sociedad recurrente suscribió con Updior Consulting S.L. un contrato de arrendamiento de servicios, dicho contrato se aporta a los autos de forma desordenada (en tres hojas no correlativas) en una de las hojas en lo referente al área fiscal se hacía constar que la sociedad demandada se comprometía a: 'ayuda y asesoramiento en la liquidación de los diversos impuestos directos e indirectos que puedan afectar a la empresa, tanto en las operaciones nacionales como de operaciones y comunitarias'.

2)En fecha 18 julio de 2011, por la Agencia Tributaria, Delegación Especial de Madrid, se notificó a la sociedad actora la iniciación de un procedimiento sancionador como consecuencia de la posible comisión de la infracción tributaria muy grave consistente en dejar de ingresar dentro del plazo establecido las retenciones e ingresos a cuenta correspondiente al ejercicio 2010. Asimismo, se notificaba la notificación provisional realizada al no ingresarse las retenciones e ingresos a cuenta del IRPF correspondiente al ejercicio 2010, a través de las autoliquidaciones periódicas, modelo 110, lo que dio lugar a la consiguiente regularización mediante liquidación provisional, siendo la cuota a ingresar 8.705,30 € y 209,49 €, en concepto de intereses de demora.

3)En octubre de 2011, por la Agencia Tributaria, Delegación Especial de Madrid, se notificó a la sociedad actora la imposición de la comisión de la falta muy grave anteriormente mencionada, y la imposición de una sanción por importe de 7.433,84 €, que conllevaría una reducción del 25% de realizarse en período voluntario.

TERCERO.-SOBRE LA RELACIÓN JURÍDICA EXISTENTE ENTRE LAS PARTES LITIGANTES.

La relación existente entre las partes es un arrendamiento de servicios o 'locatio operarum', definido en el artículo 1.544 del CC , en virtud del cual el asesor fiscal se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde, en el presente supuesto, con las leyes fiscales y su 'lex artis'.

Para que pueda apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa ( art. 1.101 del Código Civil ) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante ( STS de 4 de marzo de 1995 , 10 de octubre de 1990 ).

Resulta evidente que estas clases de relaciones están basadas en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a un profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente.

El deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del profesional en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil '.

Por último, acerca de la existencia de los daños que se reclaman esta cuestión la STS de 10 de junio de 2000 , que 'no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado ( Sentencia de 8 febrero 1996 , que cita las de 8 febrero 1955 , 2 abril 1960 , 13 junio 1981 , 26 junio y 8 octubre 1983 , 17 septiembre 1987 y 12 mayo 1994 ), siendo cuestión de hecho, cuya apreciación incumbe a los juzgadores de las instancias ( SS. de 7 mayo 1991 y 23 marzo y 13 abril 1992 '.

CUARTO.- FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA MERCANTIL UPDIOR CONSULTING S.L.

La primera cuestión que debe significarse es que la mercantil demandada, la mercantil Updior Consulting S.L., no contestó en tiempo la demanda formulada de contrario, lo que conlleva unas consecuencias jurídicas:

Así la SAP de Cuenca de fecha 13 de noviembre de 2012 , declara que 'la posición de la hoy recurrente se encuentra limitada de manera importante por su falta de contestación a la demanda, que hizo que para el precluyera la posibilidad de introducir hechos en el proceso y realizar las alegaciones correspondientes a los mismos.

En este sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala que 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...'.

QUINTO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR LA SOCIEDAD DEMANDADA.

De la prueba practicada se desprende la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre las partes litigantes, por el que la demandada, entre otras obligaciones, se obligaba a un asesoramiento en materia fiscal derivada de su actividad empresarial a cambio de una remuneración, y aunque es cierto que la presentación del contrato suscrito entre las partes no sea la más correcta al adjuntarse en hojas sueltas, lo cierto es que por la demandada no se niega su existencia ni su obligación de asesoramiento, lo que suponía que debía desplegar su actividad profesional con la debida diligencia y acorde, en el presente supuesto, con las leyes fiscales y su 'lex artis', como ya se dijo anteriormente, de las pruebas practicadas en el juicio y de la documental obrante en autos se aprecia que dicha obligación no fue cumplida con la debida diligencia, pues consta acreditada que la actora fue la sancionada por la Agencia Tributaria al no ingresarse las retenciones e ingresos a cuenta del IRPF correspondiente al ejercicio 2010, a través de las autoliquidaciones periódicas, y la demandada no ha probado que su asesoramiento fiscal, que incluía dicho impuesto, se realizara en la forma exigible. Una de las consecuencias de la no contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido es que no se puede tener en cuenta la prueba documental aportada con ella, en la que consta que vino realizando los borradores correspondientes del Impuesto y remetiéndolos por correo a la mercantil demandante, por lo que sin dicha documental no habría constancia de su elaboración y remisión, como sería el caso al no tenerse como contestada la demanda y por incorporada la documentación con ella adjuntada, pero es que aun teniendo en cuenta dicha prueba documental, tampoco se probaría, pues se estima que para un asesoramiento diligente no es suficiente con la remisión del borrador de las declaraciones 110 a la actora por correo electrónico, con la mera advertencia: 'entiendo que si queréis domiciliar el pago o pagarlo por el banco el próximo día (...) es porque vais a compensarlo con el IVA como en trimestres anteriores. A la espera de su respuesta (...)', sino que implica la verificación efectiva de la realización de las compensaciones que se indican por la recurrente, o al menos la advertencia de las consecuencias de no hacerlo, sin que haya constancia documental alguna o se haya practicado prueba alguna que acredite que se recabaron datos para comprobar que se hacía dicha compensación y se llevó a cabo advertencia de la consecuencias que de ello pudieran producirse.

Por otra parte, consta probada la imposición de una sanción pecuniaria a la actora por importe de 7.433,84 €, hecho de que por sí constituye un quebrantamiento patrimonial, aunque no conste probado su abono, debido a la responsabilidad que de ello se deriva para ella. Y aunque es cierto que, como señala la sentencia apelada, el obligado tributario era la demandante, el hecho de que no entregara a la demandada el dinero de las retenciones para su ingreso en Hacienda, no puede eximir a la dicha demandada de la obligación de asesoramiento en materia fiscal asumida contractualmente, debido a que, como ya se ha explicado, no consta que comprobara que se hacían las compensaciones con el IVA en el momento procedente, o advirtiera, de la necesidad de hacer dichos ingresos una vez comprobado que no se hacía la compensación.

Por ello, se considera que ha existido un incumplimiento contractual por parte de la mercantil Updior Consulting S.L., y que por aplicación del artículo 1.101 del Código Civil , debe indemnizar a la demandante en la suma de 7.433,84 €.

En consecuencia, se acoge el motivo opuesto.

SEXTO.-Por todo lo que antecede, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, y con revocación la sentencia apelada, condenamos a la mercantil demandada a que abone a la sociedad actora la suma de 7.433,84 €, suma que no devengará intereses legales reclamados al no acreditarse por la parte actora su pago.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Distribuciones Alimentarias Cabal S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Fuenlabrada nº 11/2014 de 21 de enero, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, Y ESTIMANDOsustancialmente la demanda rectora del procedimiento Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la mercantil Updior Consulting S.L. a que abone a la sociedad recurrente la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (7.433,84 €).

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada. Se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0280-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe