Sentencia Civil Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 43/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA

Rollo de Apelación nº 43/15

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla

SENTENCIA Nº 76/15

PRESIDENTE:

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En Melilla a 18 de diciembre de 2015

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Juicio Verbal sobre guardia y custodia y reclamación de alimentos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, recurso al que ha correspondido el nº de Rollo 43/15, en los que aparece como parte apelante Doña Ana María , representada por el Procurador de los Tribunales, don Fernando Luis Cabo Tuero y defendido por la Letrada doña Rosa María Carbajo García, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal y Torcuato , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina del Pilar Fernández Aragón y defendido por la Letrada doña Ana Rosa Laplaza Mohamed, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr .Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla se dictó sentencia con fecha 6/4/15 en el procedimiento al margen indicado.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de Medidas sobre Hijos en Uniones de Hecho, interpuesta por el procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Doña. Ana María , frente a D. Torcuato , representado por la procuradora Dña. Cristina Fernández Aragón, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló para Deliberación, Votación y Fallo el día 24/9/15, acordándose por auto de esa misma fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 770,4º de la LEC , la exploración de los hijos menores por el equipo psicosocial correspondiente, diligencia que no fue practicada en la instancia.

CUARTO.-Emitido el informe correspondiente, se señaló día para la vista, que tuvo lugar el 17 de los corrientes con el resultado que obra en el acta extendida al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Ante la formulación de demanda en reclamación de la adopción de las medidas que deben regir entre la apelante y el apelado con respecto a los dos hijos que figuran inscritos en el Registro Civil como fruto de la unión de ambos (patria potestad compartida, régimen de visitas, alimentos y atribución del que fuese domicilio de la pareja), la Juez de instancia decidió no acceder a lo solicitado, desestimando la demanda en su integridad por considerar, declarándolo así en los fundamentos que preceden al fallo, que el ahora apelado no es padre de las niñas, según se desprende de prueba biológica que fue practicada en la instancia.

En efecto, tras haberse alegado en la demanda, y ratificado en el acto del juicio, que los menores Juan Miguel , nacido en Melilla el NUM000 /02 y Armando , que lo hizo el NUM001 /05, fueron fruto de la unión no matrimonial de la apelante y el apelado, que tenían su domicilio en el número NUM002 de la CALLE000 , se opuso el demandado y ahora apelado afirmando que él no es padre de los niños, aclarando que tras haber solicitado el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio para entablar acción de impugnación de la paternidad que aparece publicada por el Registro Civil, le fue denegado el beneficio interesado por haberse considerado insostenible su pretensión por su extemporaneidad.

En el acto del juicio, el apelado manifestó que si bien reconoció a los menores en expediente de inscripción fuera de plazo resuelto el 23/6/06 por medio de auto que posibilitó el acceso de la filiación así declarada al Registro, ello obedeció a su dependencia de las drogas y constituyó la 'contraprestación' que debió hacer por el suministro de la misma por parte de quien él considera que era el marido de la apelante, cuya intención última no es otra que la de obtener los correspondientes beneficios de los servicios sociales, lo que no niega la aludida, quien en el referido acto admitió que entabló la demanda cuando le dijeron que para conseguir la ayuda correspondiente debería obtener una resolución judicial que le atribuyese la guarda y custodia de los menores.

La demostración, por medio de la prueba biológica, que finalmente se practicó tras haber sido en principio denegada por la Juez de instancia, de que los hijos no son del recurrente pone de manifiesto que estamos ante un reconocimiento de los llamados de 'complacencia'. Además, tal resultado pone en evidencia el relato de hechos de la demanda pues es obvio, a tenor de tal resultado, que no puede reputarse acreditado que hubiese habido convivencia, dado que el único extremo que podría respaldar tal afirmación -el nacimiento de los menores- no puede ser relacionado con quien figura como padre de los mismos.

Ello descarta la posibilidad de que pueda atribuirse la vivienda que supuestamente habría constituido el domicilio familiar, siendo significativo que, habiéndose designado en la demanda uno que nunca pudo serlo (véase que en el volante de empadronamiento -folio 12-, la fecha de alta en la vivienda es de 19/7/11, muy posterior, por tanto, a la fecha del último nacimiento), se indicase en el acto del juicio uno diferente, no casualmente coincidente con uno de los que tuvo el apelado en Melilla, averiguado a través de la información resultante del Punto Neutro Judicial.

SEGUNDO.-Este Tribunal no comparte la decisión contenida en la sentencia recurrida.

Al margen de que fuese más que cuestionable la admisibilidad de la prueba biológica, que no en vano había sido en principio rechazada por la propia Juez de instancia, es lo cierto que lo que no cabía realizar, como al final ha sucedido, es admitir el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación dentro de los estrechos límites del proceso seguido para fijar alimentos y determinar la atribución de la guardia y custodia de los menores. A este respecto hemos de recordar lo dispuesto en el artículo 438.1 de la LEC así como que en ningún momento se presentó por el ahora apelado un principio de prueba en los términos prescritos por el artículo 767 de la misma Ley .

Sucede, además, por haber sido admitido por la misma abogada defensora del apelado, que la solicitud de éste para obtener el beneficio de litigar gratuitamente con el fin de impugnar la filiación fue desestimada por cuanto se consideró insostenible la pretensión por ser extemporánea, cuestión respecto de la que, pese a su importancia, nada dice la sentencia apelada.

Es el caso que la alegación que con más insistencia expuso el apelante es la de que se vio constreñido por su carácter de toxicómano a otorgar el reconocimiento, lo que nos sitúa en el ámbito de la acción basada en vicio de consentimiento, del artículo 141 del Código Civil , acción que caduca al año contado desde la fecha del reconocimiento o desde que cesó el vicio alegado. En este nuestro caso no se ha llegado a demostrar la concurrencia de dicho vicio ni, consiguientemente, y en su caso, que se hubiese prolongado más allá de la fecha del auto que aprobó la inscripción fuera de plazo. Por el contrario, sí consta que desde esa fecha hasta la interposición de la demanda por parte de la apelante transcurrieron casi 6 años.

Pero aún en el supuesto de que poder estimar que en este proceso tenía cabida la acción de impugnación, ésta no podría haber prosperado.

A tal respecto, debemos citar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 318/2011 de 4 julio en cuyo fundamento tercero, tras exponer la línea jurisprudencial en torno a si el reconocimiento de complacencia, realizado con plena conciencia y voluntad -que, por tanto, no puede ser impugnado al amparo del artículo 141 CC - puede ser revocado al cabo de un tiempo por medio de la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial declarada e inscrita en el Registro civil, declara que:

'1. El reconocimiento de hijo extramatrimonial, prescindiendo de que sea un reconocimiento de complacencia, está sometido a la normativa general de todo reconocimiento, como medio de determinación de la filiación extramatrimonial ( artículo 120. 1.º CC ), y dentro del mismo, a la acción de impugnación que contempla el artículo 140 CC .

2. Esta acción es distinta de la que contempla el artículo 141 CC , que es la acción de impugnación, no de la filiación en sí misma considerada, sino del reconocimiento, que lleva consigo necesariamente la de la filiación, y se ejerce con fundamento en la existencia de un vicio de la voluntad: error, violencia e intimidación -sin que se mencione el dolo el precepto, aunque este no es otra cosa que el error provocado- con la breve caducidad de un año.

3. La acción de impugnación derivada del artículo 141 CC no tiene como fin poner en entredicho determinadas situaciones que, por el transcurso del tiempo, pueden entenderse como situaciones sociales o familiares consolidadas, por haber alcanzado permanencia y general reconocimiento, en las que debe prevalecer el principio de seguridad jurídica y el carácter indisponible del estado civil. Sin embargo, nada obsta al ejercicio de la acción de impugnación durante el plazo de caducidad de cuatro años establecido con carácter general para la impugnación de la filiación ordinaria. En este sentido se pronunció la STS de 29 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 1545), RC n.º1064/2007 , la cual, partiendo de la posibilidad de utilizar la vía del artículo 140 CC para la impugnación de la filiación paterna extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, apreció la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años.

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala fija la siguiente doctrina: la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento, al amparo del artículo 140 CC , dentro de los cuatro años siguientes a la fecha del reconocimiento'.(En el mismo sentido, STS 300/2012, de 10 de mayo ).

Como anteriormente quedó expuesto, el reconocimiento tuvo plena efectividad por medio de la inscripción registral, llevada a cabo en virtud de resolución judicial datada el 23/6/06, fecha que basta para comprender que ya en el momento en que fue interpuesta la demanda que ha dado lugar a este proceso había transcurrido con exceso el tiempo durante el que era posible el ejercicio de la acción.

La consecuencia que ello conlleva, de conformidad con lo declarado por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia, citada en el recurso, nº 793/04 , de 14 de julio, no puede ser otra que el respeto al sistema de derechos y deberes que impone la paternidad reconocida.

TERCERO.-Dicho lo que precede, es inevitable que el recurso deba prosperar excepto, por las razones ya adelantadas, en lo que a la atribución de la vivienda familiar se refiere.

Por lo que respecta a la atribución de la guarda y custodia de los menores, es claro, según se desprende del informe psicosocial emitido a instancia de este Tribunal, que la figura paterna no existe en la vida de aquéllos, como corresponde en racional consecuencia al origen de la paternidad que recoge el Registro Civil.

En atención a ello, procede, manteniendo no obstante la patria potestad compartida -particular no cuestionado-, atribuir a la madre la guarda y custodia sin haber lugar a señalar régimen de visitas, a salvo la posibilidad de que la padre pueda interesarlo si se diesen las condiciones para ello.

CUARTO.-Como decía este mismo Tribunal en sentencia de 11/12/13, recaída en Rollo de Apelación 71/13 , ' es preciso recordar que los alimentos de los hijos menores se rigen por las siguientes pautas: 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. Los padres están obligados a alimentar, educar y procurar una educación integral a sus hijos menores. 3. La obligación de contribuir a satisfacer los alimentos y las necesidades de los hijos menores se extiende a la totalidad del concepto de alimentos propios de la patria potestad. 4. La pensión mensual de alimentos incluye la totalidad de todos los conceptos anteriores integrantes en el ámbito del ejercicio ordinario de la patria potestad.

En íntima conexión con lo dicho debe recordarse que la postura judicial respecto al reconocimiento de la pensión alimenticia de los hijos menores está orientada por el interés o beneficio de los hijos, dando plena vigencia al principio de 'favor filii», protección y asistencia a los menores que se contemplan en los artículos 24 y 39 de la Constitución y en la Declaración de los Derechos del Niño, siendo este derecho de alimentos de los menores prevalente a los de los padres. De aquí que adquiera un matiz público como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 120/1984 (RTC 1984120) y la del Tribunal Supremo de 2-12-1987 (RJ 19879174) expresivas de que la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo sino qué es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia existiendo razones de interés público. Consecuencia de ello es que la pensión de alimentos a favor de los hijos menores es un derecho irrenunciable ( artículo 151 del Código Civil ).Y, a su vez, -que el Juez tiene el deber no sólo de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos sino además establecer las bases para su actualización y garantizar su efectividad, tal y como le imponen los artículos 90 , 93 y 103 del Código Civil .

En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada deniega la prestación alimenticia a favor del hijo en atención a la situación precaria del padre, quien carece de trabajo y vive de la ayuda familiar. Criterio que no es aceptable, pues de acuerdo con la doctrina anteriormente citada, nuestra jurisprudencia afirma que en materia de pensión de alimentos a favor de los hijos existe un mínimo irreductible, de cuantía ajustada a las exigencias básicas de subsistencia, que viene a constituirse en obligación ineludible para los progenitores. Frente a esta pensión de mínimos vitales, la situación de paro o ausencia de ingresos no es obstáculo a su reconocimiento, atendido el hecho que se trata de una situación coyuntural y no definitiva, y que los progenitores deben hacer frente a dicha pensión incluso a pesar de que ello les pueda suponerun importante esfuerzo económico, en atención a la exigua cuantía de la pensión'.

En el mismo sentido, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sentencia núm. 323/2010 de 12 julio , argumentaba que ' Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y conforme al art. 93 del Código Civil ha de ser imperativamente establecida. Por otro lado, es preciso recordar que el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 CC , a que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', que supone que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen con especificidad y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe'.

En base a lo expuesto, y atendiendo a que el apelado tiene, además, otras obligaciones familiares, fijaremos la cuantía a percibir por cada uno de los hijos en 100€.

QUINTO.-Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por Doña Ana María , representada por el Procurador de los Tribunales, don Fernando Luis Cabo Tuero, contra la Sentencia, identificada en los antecedentes de ésta, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Melilla en los autos al margen expresados, y, revocándola de igual modo, acordar la siguiente medidas:

1º- manteniendo la patria potestad compartida, atribuir la guarda y custodia de los menores Juan Miguel y Armando , a su madre, Doña Ana María , sin haber lugar a fijar régimen de visitas a favor del padre, sin perjuicio del derecho de éste a reclamarlo si se diesen las condiciones para ello;

2º- fijar en concepto de alimentos para ambos hijos la cantidad de 200€, la que será entregada dentro de los 5 primeros días de cada mes y será revisada anualmente conforme al IGPC;

3º- no haber lugar a atribuir, por no haber existido, el domicilio familiar.

Todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-