Sentencia Civil Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 93/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000093/2016.-

JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6).

Procedimiento: Juicio Verbal 602/14

S E N T E N C I A Nº 000076/2016

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a cinco de abril de dos mil dieciséis

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000093/2016, los autos de Juicio Verbal 602/14, seguidos en el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6), en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña Sonia que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador de los tribunales, D. ALFREDO BARCELO BONET, y asistida por la Letrada Dª. ROSA Mª MARTI ORTS, y siendo parte apelada, el demandante Don Luis Angel , representado por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL JUAN LLOBELL PERLES, y defendido por el Letrado D. DAVID LLOBELL FORNES; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6) y en los autos de en fecha 30 de julio de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Angel representado por el Procurador D. Miguel Llobell Perles contra D. Sonia representada por el Procurador D. José Vicente Bonet Camps y en consecuencia acuerdo modificar las medidas aprobadas por sentencia de fecha uno de febrero de dos mil doce y en concreto las siguientes:

1º.-Que se atribuye la guarda y custodia de la menor Bárbara a ambos progenitores de forma compartida de viernes a viernes y salvo otro pacto entre los padres el progenitor que le corresponda empezar la custodia de la menor la recogerá en el domicilio del progenitor custodio a las 19:00 horas. Dicho régimen comenzará el día uno de septiembre de dos mil quince.

2º.- La menor podrá comunicarse con el progenitor con el que no conviva siempre que se respeten los periodos de descanso y de estudio.

3º.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de la menor mientras se haya bajo su custodia. Los gastos relativos a educación, clases extraescolares y demás gastos extraordinarios serán abonados al 50 %.

4º.- En cuanto a las vacaciones de verano, navidad y semana santa se mantienen las establecidas en el convenio aprobado judicialmente en la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil doce .

5º.- No se hace expresa condena en costas.

Firme esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Registro Civil en el que consta la inscripción de matrimonio, acompañando testimonio de ella para que proceda a anotar en su parte dispositiva en la misma.

Inclúyase esta resolución en el libro de sentencia, quedando testimonio de ella unida a autos'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Sonia , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de Luis Angel y al MINISTERIO FISCAL, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000093/2016.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2016, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. María Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Impugna la parte demandada , Doña Sonia , la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Don Luis Angel , modificando el sistema de custodia de la menor establecido en la sentencia de fecha 1 de febrero de 2012 , estableciendo un régimen de custodia compartida, alegando que no existen circunstancias para la modificación de medidas solicitada en base a la ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana e inexistencia de modificación o alteración sustancial de carácter personal.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los padres de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores.

En el caso concreto que nos ocupa la parte demandante insta la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 1 de febrero de 2012 con la consecuencia del establecimiento de un sistema de custodia compartida, siendo de aplicación al presente supuesto lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera (revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior), de la Ley 5/2011, de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, a cuyo tenor: A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.

Siguiendo los dictados de la disposición legal, es evidente que puede revisarse el sistema de custodia materna establecido en la citada sentencia y ello, por sí mismo, para la aplicación del sistema de custodia compartida que señala la Ley citada.

Segundo.-Regula el artículo 5 de la Ley Valenciana antes citada el régimen específico de convivencia, postulando, como regla general, que se atribuirá a ambos progenitores de manera compartida el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos; y como régimen excepcional, que la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior de los menores y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

Es decir, la ley instaura con carácter general el sistema de custodia compartida pero no obviando, como no puede ser de otro modo, el principio del interés del menor que debe inspirar en todo caso las resoluciones dictadas en esta materia y que debe prevalecer, de manera que, el juez acordará la custodia exclusiva a favor del padre o de la madre cuando estime que es la medida más adecuada para el bienestar del niño. En este último supuesto, es decir, cuando se acuerde la custodia exclusiva, se deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos menores con ambos progenitores.

Con esta norma, la Ley Valenciana se aparta totalmente de la regulación del Código Civil e invierte la preferencia legal sobre uno u otro régimen de convivencia, pues mientras el artículo 92.8 del Código Civil contempla la custodia exclusiva como regla general y la compartida como un régimen excepcional, la Ley 5/11 hace completamente lo contra rio: la convivencia compartida es la general y la individual la excepción. Lo cierto es que ninguna de las dos regulaciones es la correcta porque lo más adecuado es que no se diera preferencia a una u otra modalidad sino que se las colocara a un nivel de total igualdad, de forma que en cada caso concreto fuera el juez, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y teniendo en cuenta siempre como principio preferente el del interés del menor, el que adoptara una u otra solución en relación con lo que se considere más adecuado y beneficioso para el menor en cada procedimiento. Si la regulación del Código Civil es defectuosa, e impone unas condiciones y unos requisitos tan estrictos que la hacen inviable en la mayoría de los casos, la ley valenciana ha querido generalizar una custodia compartida que en algunos casos puede no ser apropiada por no sujetarse a la situación y al funcionamiento de un amplísimo porcentaje de familias españolas.

Pese a la preferencia del régimen de custodia compartida sobre el individual, esta opción no es automática, como ya se ha dicho, y en el artículo 5 se contemplan una serie de factores a tener en cuenta por la autoridad judicial antes de fijar el régimen de convivencia, en consonancia con lo ya expuesto por el Tribunal Supremo en diferentes sentencias:

1. La edad de los hijos. Nada dice la ley sobre qué influencia tiene la edad de los hijos a la hora de determinar un régimen de convivencia y si hay determinadas edades en las que, a priori, sea más conveniente una convivencia compartida o exclusiva, y únicamente en caso de lactantes se abre la puerta a fijar por esta causa un régimen que se acerca más a la convivencia individual, pero siempre con carácter temporal, transitorio y progresivamente ampliable. En todo caso, sí existen estudios psicológicos que consideran como edad adecuada para el inicio de este sistema de custodia los 5 ó 6 años, o inicio de los estudios de primaria cuando el menor ya es capaz de predecir los cambios de espacio y tiempo y de adaptarse a las variaciones de domicilio de sus progenitores.

2. la opinión de los hijos menores cuando tuvieren madurez suficiente y en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

3. La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos menores y la capacidad de cada progenitor. Estas sí son circunstancias verdaderamente relevantes porque lo que se intenta al fijar el régimen de custodia o convivencia es que los hijos experimenten el menor cambio posible en relación con la situación anterior a la ruptura, dejando aparte el inevitable cambio que supone dejar de convivir simultáneamente con ambos progenitores. Ver quién se ha venido ocupando de los hijos durante la convivencia familiar y las capacidades parentales de cada progenitor son factores muy decisivos y que a menudo determinan el régimen que finalmente se fija. Resultaría cuanto menos extraño pretender un régimen de convivencia compartida o individual por parte de un progenitor que durante la convivencia familiar se ha desatendido completamente del cuidado de los hijos.

4. Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

5. Los supuestos del especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos menores.

6. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. Se trata, una vez más de un factor de especial relevancia por cuanto que la convivencia con los hijos requiere una disponibilidad horaria para poder atenderlos personalmente y que está directamente relacionada con los horarios laborales de los progenitores.

7. La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo menor de edad, valorándose así no sólo la disponibilidad horaria sino también las capacidades parentales para ocuparse personalmente de las atenciones que precisan a todos los niveles los hijos: aseo, comidas, deberes escolares etc.

8. Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. Pueden incluirse todos aquellos factores que, no previstos anteriormente, pueden tener importancia a la hora de establecer el régimen de convivencia compartida: por ejemplo las características de personalidad de los progenitores, posibles patologías psicológicas o psiquiátricas, existencia de hijos que precisen especial dedicación etc.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de octubre de 2010 señalaba que la Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la guarda y custodia compartida. Así la sentencia de 8 octubre 2009 señaló que el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, argumentos que ya habían sido utilizados en la sentencia de 10 septiembre 2009 , esta vez como obiter dicta.

Tercero.-Expuesto cuanto antecede, en el examen del caso concreto de que tratamos, la Sala no advierte razón alguna para que no se pueda instaurar el sistema de custodia compartida que permite la legislación vigente,

En todo caso, la Sala también tiene en cuenta al informe pericial psicológico que se ha practicado en prueba por la profesional adscrita a los Juzgados de Familia, desprendiéndose del mismo que no existe razón alguna para no llegar a una custodia compartida. Tal informe indica:

Que ambos progenitores están capacitados para del desempeño de la custodia compartida , no existiendo impedimentos para el establecimiento de este tipo de custodia ni en los progenitores ni en la menor.

La relación de la menor con sus progenitores es muy buena, en concreto la del padre con la niña , existiendo una perfecta interacción entre ambos , si bien la menor tiene especial apego con su madre con la que ha convivido siempre , pero esto no es obstáculo para el establecimiento de un sistema de custodia compartida que es beneficiosa para la menor que no tiene referente masculino , siendo necesario para el mejor desarrollo de la misma que exista este equilibrio

En atención a lo expuesto debe desestimarse en su consecuencia el recurso de apelación, y a falta de otras distintas pretensiones, se considerada adecuada la custodia compartida de la menor Bárbara , debiendo ser ratificada la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuestopor el Procurador Señor Barcelo Bonet en representación de Sonia contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de Denia en fecha 30-7-15 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

8