Sentencia Civil Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 52/2016 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00076/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052/2016

En OVIEDO, a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de Juicio Verbal nº 230/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo de Apelación nº 52/16, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jáñez Ramos y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez, y como apelados y demandantes DON Marcial y DON Rodolfo , representados por el Procurador Don Javier Fernández-Vigil Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Noval Pato.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de DON Rodolfo y DON Marcial , frente a la entidad BANKIA, S.A., y, en consecuencia, declarar la nulidad de los dos contratos de compra de acciones suscritos en fecha 19/07/2.011 por valor de 3.000 ? cada uno de ellos, condenando a la parte demandada:

- a reintegrar a D. Rodolfo la cantidad de 3.000 ? más las comisiones cobradas e intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción, debiendo la parte actora restituir a la demandada dichos valores o, en su caso, los resultantes del proceso de reestructuración con los rendimientos obtenidos e intereses legales desde la fecha de su cobro.

- a reintegrar a D. Marcial la cantidad de 3.000 ? más las comisiones cobradas y los intereses legales desde la fecha de la suscripción, debiendo la parte actora restituir a la demandada los intereses o rendimientos, en su caso, obtenidos por la suscripción de las acciones hasta su venta y la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas, esto es, 2,54 ? más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de la venta de las acciones.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 19 de julio del año 2.011 Don Marcial adquirió para sí 800 acciones de Bankia y otras tantas en nombre de su hijo, Don Rodolfo , entonces menor de edad, por el importe, cada adquisición, de 3.000 ?; Don Marcial vendió sus acciones el 27-1- 2.004 por un precio de 2,54 ?, Don Rodolfo mantiene la titularidad de las suyas, pero ahora su número es de 8 y su valor de 9,80 ? por el contrasplit decidido por el FROB.

Esto así, como en otros muchos casos, los adquirentes de las acciones ejercitaron acción frente a Bankia interesando la declaración de nulidad por el error en el consentimiento del negocio de adquisición y sino, y con carácter subsidiario, la declaración de responsabilidad de la demandada por la defectuosa información prestada y su condena a los perjuicios patrimoniales sufridos que, en suma, se corresponden con la pérdida de valor de las acciones y su consecuente reflejo en el precio de la venta.

La demandada, también como en otros anteriores y numerosos pleitos, se defendió sosteniendo la concurrencia de prejudicialidad penal, inexistencia del error, fidelidad de la información del folleto, ausencia de hechos notorios o confirmación o convalidación del negocio en el supuesto de la venta anterior de las acciones.

El Tribunal de la instancia estimó la demanda apreciando el error y la demandada recurre apoyándose en argumentos idénticos a los ya expuestos en procesos anteriores revisados por este Tribunal y que merecieron nuestro rechazo, por lo que cumplo con reproducir lo ya dicho, en más reiterar que, según criterio común de los Tribunales de este territorio, en armonía con las consideraciones de la STS de 12-1-2.015 , la venta de las acciones no puede ni debe entenderse como acto inequívoco de confirmación o convalidación del negocio, sino de cómo medio o recurso para paliar los efectos patrimoniales negativos del negocio de adquisición, siendo, entonces, de aplicación lo dispuesto en el art. 1.307 CC (que respecto del accionante que procedió a la venta de las acciones de su titularidad se cumple en cuanto la indemnización que solicita se cuantifica detrayendo del precio de adquisición la ganancia de la venta), en más si se pondera que las acciones litigiosas se caracterizan por la posibilidad de su venta y circulación sin que eso afecte al capital de la demandada.

Así hemos dicho en nuestra reciente sentencia (Rollo nº 23/16 ): 'La sentencia de primer grado, acogiendo íntegramente la demanda presentada por Doña Erica , declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la demandada Bankia, S.A., celebrado el 19 de julio de 2.011 entre la aquí demandante, por importe de 6.000 euros, y dicha entidad bancaria y en consecuencia acordó que BANKIA se haría cargo de la titularidad de las actuales acciones tras las operaciones de capital y contrasplit ejecutadas, debiendo abonar a la actora la suma de 5.999,78 euros más el interés legal desde la fecha de ejecución de la compra. Para el caso de que se llegasen a abonar dividendos mientras se tramita el procedimiento, la demandante devolvería la cantidad percibida con sus intereses legales con imposición de costas. Razonó, en síntesis, que la demandada creó una apariencia de solvencia en la salida de sus acciones a bolsa que no se correspondía con la realidad, induciendo a error esencial al adquirente que no las hubiera comprado de saber que su verdadera situación financiera era totalmente distinta a la que publicitaba (generación de beneficios en vez de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros) y excusable en tanto tiene su origen en esa información errónea que el cliente potencial no podía evitar al carecer de medios para conocer cuál era la real situación contable que se ocultaba, no tratándose pues de que las acciones hubieren disminuido de valor, que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones, sino ante el hecho de que la sociedad emisora de las acciones ofreció una información que reflejaba una situación financiera distinta de la real, sin que ello fuere paliado por la posible intervención del FROB.

A través del presente recurso Bankia, S.A. reproduce similares motivos y alegaciones a los que ha venido exponiendo en casos prácticamente idénticos, en los que la demandada y condenada, con motivos de estos mismos hechos y por iguales razones a las que se recogen en la sentencia apelada. Prescindiendo de las decisiones tomadas por tribunales de otras zonas del territorio nacional, que también se han decantado mayoritariamente en el mismo sentido, bastaría con remitirse aquí a los razonamientos expuestos en las sentencias de 23 de marzo y 11 de mayo del 2.015 de esta misma Sección Quinta, confirmada por el Tribunal Supremo en resolución de 27 de enero de 2.016, o a las de 20 de mayo, 8 y 22 de julio y 1 de octubre también de 2.015 de la Sección Cuarta para rechazar el recurso, pues todas estas cuestiones han merecido ya cumplida y detallada respuesta en la misma línea que en la recurrida, que analiza con acierto la misma problemática, sin que nada nuevo se alegue en el caso particular aquí enjuiciado que lo diferencie de los restantes.

En este sentido, entrando en el examen de los motivos de recurso, esto es error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales, inexistencia del error en el consentimiento y existencia de prejudicialidad penal (articulado éste con carácter subsidiario, según consta a los folios 170 a 177), alterando el orden en el que fueron formulados por razones de orden lógico procesal cabe señalar lo siguiente a propósito de esta cuestión procesal.

La recurrente argumenta extensamente acerca de las circunstancias que justifican la suspensión en la tramitación de un proceso por prejudicialidad penal, artículo 40 de la LEC y 10 de la LOPJ . Circunstancias que no son de apreciar en el supuesto enjuiciado, en el que la resolución de la causa penal anteriormente apuntada no condiciona ni determina la de este proceso. Y es que, como ya tuvo ocasión de señalar la Sección Cuarta en su resolución de 20 de Mayo de 2015, 'Si en su día en la causa criminal llegase a recaer una sentencia condenatoria para alguno de los querellados, sólo haría que abundar en la procedencia de la reclamación del ahora demandante, al evidenciar que la información que a él le fue facilitada acerca de la situación económica de la entidad financiera y que fue determinante en su formación de la voluntad adquisitiva era fruto de una actuación intencionada, deliberada y punible de quien resulte condenado. Por el contrario, si la causa penal concluye bien en sobreseimiento o bien con sentencia absolutoria de todos los querellados, ello sólo supone que su actuación no es delictiva, no está tipificada penalmente y por ende no es merecedora de una pena. Pronunciamiento que, sin embargo, no excluye otro tipo de conductas civilmente reprochables, por culpa o negligencia del artículo 1.101 del Código Civil , ni el que se pueda apreciar carencia, imprecisiones, o falta de información suficiente, que no falsedad, a la hora de advertir al futuro adquirente de las acciones de la situación económica real de la entidad financiera en la que iba a invertir. En análogo sentido se ha pronunciado el auto de 1 de diciembre de 2.014 de la Audiencia Provincial de Valencia y la sentencia de 7 de abril de 2.015 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Castellón, o la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Oviedo en la sentencia de 23 de marzo de 2.015 , al establecer una diferenciación entre el dolo penal exigido en una causa de esa naturaleza y la posible culpa o negligencia en la que haya podido incurrir la entidad demandada al facilitar la debida y exigida información acerca de la situación económica de la entidad emisora de la acciones. La solidez, solvencia de la misma, en particular, cuando uno de sus activos patrimoniales lo integraban bienes inmuebles cuyo valor real y comercialización se veía seriamente afectado por la crisis económica del país, lo que podía incidir seriamente en la solvencia económica de la entidad financiera.'

En relación con la errónea valoración de los medios de prueba y la indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales, alega que de modo erróneo la sentencia de primer grado parte de una exposición de hechos que considera pacíficos y admitidos y que concluye, con base en ellos, que la imagen proyectada por Bankia, S.A. con motivo de su salida a Bolsa no se correspondía con la verdadera situación financiera. En definitiva, considera la mercantil apelante que tener por acreditado, como así se hace en la recurrida, como hecho objetivo las aparentes falsedades contables realizadas por ella no puede ser pilar para una sentencia condenatoria.

Pues bien, en relación con la falta de acreditación del falseamiento de cuentas, debe señalarse que como recuerda la sentencia de esta Audiencia en su resolución de 1 de octubre de 2.015 'En la Oferta Pública de Suscripción Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2.010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2.010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2.011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2.011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros.

Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2.011, señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2012, destacaba que a 31 de diciembre de 2.011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los Inspectores del Banco de España que actuaron como peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 3,75?, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Actuación que no sólo infringía, que también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ), pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado lo que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.'.

Y sobre la imposibilidad de aplicar a este procedimiento la doctrina de hecho notorio, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Audiencia reiteradamente haciéndose eco de la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2.015 : 'Sin perjuicio de que la situación que atravesó la demandada, al menos en cuanto necesitó de la aportación de importantes cantidades de dinero público para evitar su quiebra, sí debe merecer la calificación de hecho notorio ( art. 281.4 LEC ), en tanto fue objeto de conocimiento general, es decir, que razonablemente era conocido por todos con inclusión del juez y las partes ( sentencia del T.S. de 26 de abril de 2.013 y de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2.015), lo cierto es que no hay necesidad de acudir a los hechos notorios o a la prueba de presunciones para poner de manifiesto la realidad de los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de primer grado, que resultan manifiestos a la vista de la abundante prueba documental aportada a los autos y de los informes también incorporados al proceso. Es más, la sentencia apelada ni siquiera aplica esta doctrina para alcanzar la conclusión a la que llega finalmente.'

Sobre el error en el consentimiento, es patente que se dio este vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros) y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial no podía evitar pues carecía de medios para conocer cuál era la real situación contable que se ocultaba. No se trata aquí de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones como bien apunta la juzgadora de instancia, sino de que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a Bolsa mediante una información que reflejaba una situación financiera totalmente distinta de la real. Resulta sorprendente que la apelante se base en el folleto de información que emitió en salida a Bolsa para fundar su tesis de que informó debidamente al cliente, cuando ya se ha visto que los datos que allí se reflejaban en modo alguno se ajustaban a la realidad. Y tampoco es admisible que pretenda dulcificar o restringir los efectos del error al haberse descubierto un año más tarde cuál era la situación contable de la entidad, pues lo que aquí se enjuicia es la validez del consentimiento prestado por los litigantes al tiempo que se celebró el contrato, que es el que se considera viciado por las circunstancias ya expuestas. Y tampoco puede centrarse el debate en que la suscripción de acciones conlleva un riesgo inherente a su naturaleza, pues no se trata de ello, como así se evidencia en numerosas resoluciones, sino en la aparente situación de solvencia financiera que abocó a los apelados a efectuar la suscripción, sin que ello pueda verse afectado por la posible intervención del FROB, pues el debate resulta diáfano, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia en su integridad.'.

SEGUNDO.-En consecuencia, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante ( art. 394 en relación con el 398.1 L.E.C .).

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.