Sentencia Civil Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 34/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 34/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 1 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 550/12

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES

S E N T E N C I A Nº 7 6

ILTMOS. SRES

PRESIDENT

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTE

MAGISTRADO

D. ENRIQUE PINAZO TOBE

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 31 de marzo de 2016

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 34/16, en los autos de juicio ordinario nº 550/12, del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 0, Segunda Fase y Zonas Comunes , representada por la Procuradora Dña. Carmen Reina Infantes y defendida por la Letrada Dña. M. Lorena García González; contra Campomarina 2000, S.L., representada por la Procuradora Dña. Aurora Cabrera Carrascosa y defendida por el Letrado D. Luis M. Daza Ramos

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar, y estimo en lo sustancial, la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María del Carmen Reina Infantes en nombre y representación de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DIRECCION000 0, SEGUNDA FASE, Y ZONAS COMUNES, frente a la demandada la mercantil CAMPOMARINA-2000 S.L., representada por la Procuradora Dª Aurora Cabrera Carrascosa, y en consecuencia debo declarar y declaro lo siguiente: Que la demandada viene obligada, frente a la citada parte actora, a la siguiente prestación alternativa

1.- abonar a la parte demandante la cantidad a que ascienda el coste de las reparaciones definitivas de las patologías y desperfectos derivados del proceso constructivo que se describen en el hecho segundo de la demanda rectora, y se recogen en el informe pericial elaborado por Aurelio o aportado como DOCUMENTO Nº 12 de la demanda, con exclusión del importe correspondiente a su apartado 5.2.3.9 'Solados de rellanos de escaleras de edificios plurifamiliares 2ª Fase', lo que equivale en principio a la cantidad de 862.886,58€ presupuestados por este perito menos el importe de este apartado citado, que se excluye por las razones dichas en el anterior fundamento de derecho tercero a que me remito aquí en todo, más sus intereses tal y como se expresa en el anterior fundamento de derecho cuarto al que igualmente me remito aquí; y con imposición de las costas causadas a dicha parte demandada; o bie

2.- que la demandada resulta obligada a realizar en el inmueble objeto de este pleito cuantas obras sean necesarias para eliminar definitivamente dichas patologías y desperfectos, conforme a las propuestas de reparación contenidas en la referida pericial de la parte actora, con exclusión de todo lo referente a su apartado 5.2.3.9 'Solados de rellanos de escaleras de edificios plurifamiliares 2ª Fase', que se excluye por las razones dichas en el anterior fundamento de derecho tercero a que me remito aquí en todo; y con expresa imposición de las costas a dicha parte demandada.'

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que la impugnó, y oponiéndose a esa impugnación la mencionada apelante, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de enero de 2016, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2016

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Fundamentos

PRIMERO:Incidencia en la responsabilidad de la promotora demandada, de la inestabilidad de la ladera contigua al puerto de la Punta de la Mona de Almuñécar

En julio de 1982, se elabora un proyecto para consolidar el talud en la urbanización de AVENIDA000 0, al desestabilizarse la ladera durante la ejecución de las obras del puerto, llevándose a cabo en 1983 las actuaciones que se detallan en el informe de la empresa de ingeniería Ayesa de 2 junio 2010 (folio 807). Entre ellas destacamos, que se excavó el terreno, se recalzo el muro de contención del pie del deslizamiento, el cosido y anclaje de macizo rocoso, la ejecución de una pantalla de pilotes, y la excavación de una galería de drenaje, pero también que no llego a ejecutarse la perforación de 5 pozos, inicialmente contemplados en el proyecto

En el año 2005, uno de los ingenieros que se encargó de las obras de estabilización, comprobó el mal estado de conservación de la galería de drenaje, advirtiendo en 2009, sobre la importancia de evitar fugas de agua

Tras una disputa, llevada incluso al terreno judicial, relativa a quien se encargaba del mantenimiento de las obras de estabilización del talud, queda determinado que incumbían al organismo público Puertos de Andalucía, dependiente de la Junta de Andalucía

En el acta de la reunión urgente de las autoridades municipales de 9 de marzo de 2010, tras detectarse signos inestabilidad de la ladera donde se sitúa la urbanización y edificaciones de la Comunidad demandante, se constata la destrucción de algunas medidas de contención ejecutadas a principios de los años 80 del pasado siglo para consolidar el terreno, así como su indebido mantenimiento

El 2 de marzo de 2010, Ayesa, tras el encargo de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, para que procediera a examinar el estado de la ladera contigua al puerto de Punta de la Mona de Almuñécar, elabora un informe de urgencia sobre las condiciones de estabilidad del terreno, incorporado al folio 774 de las actuaciones. En tal dictamen se establece el mal estado de los anclajes de la obra realizada 25 años antes, y como la galería no estaba cumpliendo adecuadamente su función, así como el riesgo de hundimiento del terreno.

En junio de 2010, en un dictamen más completo que el inicial, folio 805, Ayesa informa sobre las obras urgentes necesarias para la consolidación del terreno, constatando que en la ladera hay un deslizamiento fósil, reconocido en 1979, produciendo, el descalce de la ladera provocado por las obras realizadas en 1980, un importante desplazamiento. En este informe se pone de relieve que a la inestabilidad ancestral de la zona, se ha añadido, pese a las obras ejecutadas en 1983 para consolidar el terreno, que eficazmente colaboraron en 25 años a la seguridad de la ladera, el descalce del talud, encontrándose, a la fecha del informe, la situación deteriorada por la destrucción de varios elementos de estabilización, la falta de mantenimiento y la sobrecarga del terreno por rotura de conducciones de agua, que han hecho disminuir la cohesión del terreno, también añade la conveniencia de exigir en los proyectos que los informes geotécnicos incorporen sondeos para detectar movimientos del terreno

Se han iniciado obras de estabilización de la ladera, folio 802, que según se desprende de la prueba practicada en la vista hoy parece controlada, aunque en agosto de 2012, folio 847, la ladera no estuviese estabilizada

Es ilógico pensar que el deterioro de las obras de estabilización de la ladera realizadas en 1983, se produjo repentinamente en 2005, y que no existían signos de ellos a la fecha del proyecto de la segunda fase de DIRECCION000 0 en 2001. Pese a ello no se aguardó, para la ejecución de la obra que nos ocupa a que se corrigieran, sino que se llevó a cabo la obra en un terreno inestable, informe Jose Manuel l de febrero de 2011, cuando las medidas de los años 80, como pone de manifiesto tal dictamen, folio 1082, no pueden estimarse suficientes, no solo por el paso del tiempo, sino también por la evolución de la masa inestable, teniendo en cuenta el incremento de los niveles freáticos y las modificaciones hidrológicas asociadas al incremento de la edificación en la zona, que provocan la alteración del drenaje natural, con potencial incremento del aporte del agua, así como la influencia en la estabilización local de la ladera por ejecución de excavaciones, rellenos, y muros

Por tanto, a tenor del examen directo de los informes de Ayesa y Jose Manuel l, antes reseñados, prescindiendo de la valoración que de su contenido ofrecen los peritos de parte, aun teniendo en cuenta, folios 1170 y 1421, que la urbanización se encuentra en la zona afectada por el deslizamiento de la ladera, con un grado de peligrosidad media, debemos poner de manifiesto que los daños en la urbanización DIRECCION000 0, objeto de esta litigio, provocados por el deslizamiento de la ladera de Marina del Este, no pueden ser atribuidos solo a la negligente conservación de las obras de estabilización general de la ladera de 1983, sino también a la imprevisión, en la ejecución de su estructura, de los cambios de las condiciones de seguridad que proporcionaban las obras de consolidación del talud, por el paso del tiempo, en los términos reseñados, debiendo por ello responder solidariamente por su generación la promotora demandada. Es indiscutido, constatado por otra parte en el informe de Sytec de abril de 2010 que analiza el efecto del deslizamiento de la ladera en la construcción examinada, folio 938, que no se han detectado, salvo en una vivienda, patologías estructurales en las edificaciones, sino en determinados elementos de la zona de la urbanización y jardines comunes. Este grado de afectación, es indiscutido, y pone claramente de manifiesto que el movimiento del terreno en la zona, desde la ejecución de las obras examinada, por la inestabilidad de la ladera, tomando las medidas estructurales adecuadas, inevitablemente no tiene porque necesariamente afectar a las construcciones de DIRECCION000 0, segunda fase y zonas comunes.

Como destaca la STS 13 de marzo de 2008 , con cita de la 16 de marzo de 2006 se puede apreciar la responsabilidad autónoma del promotor 'teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 )

El promotor-vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su uso ( Sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), pues su obligación alcanza a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( Sentencia de 21 de marzo de 1996 ).

El artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'. Es más aun aplicando exclusivamente el régimen jurídico anterior, realmente la responsabilidad de la promotora debe extenderse en todo caso a los vicios imputables a la constructora ( STS de 28 de Marzo de 1994 , 20 de Diciembre de 1993 , 29 de septiembre de 1993 y 31 de Marzo de 1992 ), y a la de los técnicos por ella elegidos y contratados ( STS 12 de marzo de 1999 , 13 de mayo de 2002 y 4 de noviembre de 2002 ). Como destaca la STS 13 de marzo de 2008 , con cita de la 16 de marzo de 2006 'la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor - vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del CC , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (STS), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ),.... Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación, en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...'

SEGUNDO:Cuestiones procesales planteadas por las partes

1.El litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar indefensión, y alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida ( STS 22 de julio de 2009 )

La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario es una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando indefensión, al tiempo que robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio .

Debe estimarse, por tanto, a tenor de lo expuesto en el fundamento anterior, improcedente el litisconsorcio pasivo necesario, ya que con independencia de los efectos indirectos o reflejos que la sentencia pudiera causar a terceros, pudiendo provocar una intervención adhesiva pero no listisconsorcial, el pronunciamiento dictado en este proceso, sobre reclamación de cantidad y subsidiaria condena de hacer, dirigido frente a la promotora demandada, en ningún caso puede provocar que la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, sea condenada sin ser oída, o pueda resultar inejecutable la sentencia condenatoria que pudiera dictarse en este litigio, cuando el único posible condenado ha sido parte, demandada en este juicio, y como hemos explicado no toda la obra ejecutada, a tenor del adecuado sistema estructural aplicado, ha resultado dañada por la inestabilidad de la ladera, que como hemos visto debía haberse considerado como suceso previsible durante la ejecución, sin olvidar que las obras generales han permitido controlar su movimiento

Por otra parte, la conducta concurrente de la actuación negligente de terceros en parte de la producción del daño que nos ocupa, aunque no participaran como agentes de la construcción, como hemos explicado, no elimina la responsabilidad de la demanda, y dado que no podemos establecer el grado de participación concurrente de cada una de las conductas a los que debe imputarse el daño, ello determina que a cada uno pueda serle exigido en su totalidad la reparación, y resultando sobradamente conocida la reiterada doctrina jurisprudencial, sobre la exclusión del litisconsorcio pasivo necesario en las situaciones donde los obligados están unidos por vinculo de solidaridad, el alegado por el apelante, en definitiva debe ser desestimado

2.Ni existe escrito de preparación del recurso, ni puede dudarse de los pronunciamientos impugnados en el recurso de apelación, cuando en definitiva, en el suplico del recurso, se solicita que se estime el litisconsorcio pasivo necesario, y en su defecto que, tras estimar la apelación, se desestime la demanda, dejando por tanto sin efecto los pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada. Por tanto, el inconsistente motivo formal alegado inicialmente en el escrito de oposición, para tratar de impedir el conocimiento de las cuestiones planteadas por el recurso de apelación, debe ser rechazado

TERCERO:Vertidos de agua procedentes de la Comunidad

Como resulta de la documentación aportada por la demandante, en su escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia apelada, y como se desprende de la documental incorporada con el escrito de alegaciones del arquitecto de la obra, hubo un importante escape de agua en las redes de la comunidad, entre septiembre de 2004 y junio de 2005, que sí bien cabe establecer que se originó al poco tiempo de concluir la construcción, como resulta de la junta de la comunidad demandante de agosto de 2005, también cabe establecer que surge con motivo de las vicisitudes aparecidas por el cambio del suministro. Sin embargo como resulta de tal acta, la promotora, asume su responsabilidad por tal daño, que la Comunidad consideraba un vicio de la instalación, expresando su facultad de repetición contra el instalador, la empresa suministradora del material, e incluso contra la empresa de aguas, que no consta ejercitada, asumiendo en un 60% la promotora demandada la facturación que se produjo en tal periodo, en proporción muy superior a la normal. Aunque también se desprende del acta que el importe de la reparación se satisface por el seguro de la comunidad, en ningún caso, por su contenido, cabe imputar a la comunidad actora las importantes pérdidas de agua de tal periodo, dado que la promotora asumió la responsabilidad por tal daño

Del contenido del acta de la comunidad de mayo de 2010, aportada en la misma situación procesal que la de agosto de 2005, en cuanto a las obras requeridas por la caída de agua hacia Urbanización Las Lomas, podemos constatar, como reconoce el representante de la promotora en tal documento, que las aguas pluviales se vertían a la calle, y dado que tras subsanarse este sistema de evacuación de agua, no consta que siguiera sufriendo ninguna caída de agua la construcción existente debajo de la Comunidad demandante, ni realizadas otras obras, en consecuencia el aporte de tal agua a la ladera, contribuyendo a su inestabilidad, o la que pudiera sufrir la urbanización Las Lomas, no puede ser imputada, sin prueba, a un defectuoso mantenimiento por la Comunidad de sus instalaciones, y sí al diseño inicial del vertido de aguas

Constatada, por otra parte, como a continuación veremos, la inestabilidad del terreno, donde se ubica el vial interior de la urbanización, con clara incidencia por tanto en las canalizaciones de agua, no hay prueba, al margen de la no ejecución por la demandada de las obras necesarias para evitar sus efectos, que acredite, que los derrames de agua en la zona de la comunidad son debidas a un negligente comportamiento de la comunidad en el cumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento

CUARTO:Análisis de los elementos constructivos dañados

En el examen de los informes del ingeniero Sr. Juan Ignacio o, ratificados en juicio, no debemos prescindir de su vinculación con la entidad SITE, folio 1755, encargada de la ejecución de la estructura de la construcción donde se han presentado los vicios, destacando de su declaración, que los muros que resisten cargas están micropilotados, sin que lo estén los que no las soportan. De sus informes, folios 857 y 1450, resulta la presencia de signos de movimiento en los viales que rodean la comunidad, tendiendo la zona a la estabilización por las obras de contención ejecutadas

El informe de Intemac de 2009, folio 897, sobre las patologías de la construcción que nos ocupan, apoyándose en su contenido el informe del perito Sr. Aurelio o que sustenta las pretensiones de la parte actora, refleja desde el inicio que se trata de consideraciones preliminares, y no toma en cuenta la inestabilidad general de la ladera sobre la que está construida la urbanización, aunque indica que las grietas de los viales, cerramientos y pavimentos de la piscina, tienen su origen en la deficiente compactación del relleno, atribuyendo las fisuras de los petos de balcones y escaleras exteriores a la ausencia de material para absorber las tensiones de origen térmico, señalando la incorrecta ejecución del pavimento de entrada de acceso a las viviendas, por carecer de la pendiente adecuada. A ello, debemos añadir como constata el indebido sistema de evacuación de aguas de la ducha a la vía pública y la ejecución desprotegida, frente a posibles movimientos del terreno, del desagüe de la piscina comunitaria

El informe de Sytec, de abril de 2010, considera que los muros de jardinerías, al ser de fábrica de ladrillo, no son los más idóneos para soportar empujes, ni su cimentación la adecuada al soportarse sobre rellenos. Refleja también, que los daños más relevantes de la calle interior se presentan donde se rompió la tubería, y existe mayor relleno. A su vez el informe de la misma empresa, de julio de 2010, incluye el estudio de dos catas en el vial interior de la urbanización, que comprueba, en la estructura de los aparcamientos en superficie, la presencia de restos de plásticos y cascotes, estimando inadecuada la elección de la capa de relleno empleada para alcanzar la rasante del vial. Del último informe destacamos como también estudia los muros laterales de la escalera de bajada a la piscina, comprobando la existencia de daños en ellos, estimando inadecuada su cimentación sobre rellenos e inadecuado el material empleado en su construcción, considerando que soportan empujes horizontales, también considera mal cimentado el muro que conforma un entrante, después del de contención de la piscina, que aparece con una importante grieta (tal y como reseña las fotos del informe C&F, folios 1701 y 1702), indicando que las deformaciones apreciadas en la solería de la piscina se producen por la defectuosa consolidación del terreno. El dictamen de Sytec de julio de 2010, como al final señala, establece en todo caso que se trata de conclusiones aparentes, sin descartar el origen de las patologías vinculado al fenómeno general de inestabilidad de la ladera. Los informes de Sytec, sirvieron para justificar las conclusiones del informe del Sr. Aurelio o, acompañado a la demanda

El informe del Arquitecto Sr. Carmelo o, aportado a instancias del de la urbanización, sometido a contradicción en el acto de la vista, folio 1408, considera que la causa principal del daño en la urbanización, no viene provocada por el empleo de un material de relleno inadecuado, destacando, de manera convincente, como los movimientos del terreno también influyen en su pérdida de compactación, explicando en su dictamen, en relación con el proyecto, la poca aportación de relleno, aunque ratifica efectivamente su mala compactación. La causa principal del daño lo sitúa en el movimiento general de la ladera sobre la superficie construida, teniendo en cuenta la inclusión de la urbanización, como hemos visto acreditada, en la zona donde se ha desestabilizado, y los deterioros de las zonas adyacentes a la urbanización. Singularmente a nuestro juicio resulta especialmente clarificador el sentido coincidente de las fisuras y grietas del vial interior, puesto de manifiesto por el perito Sr. Carmelo o, y que resultan de los planos de las páginas 30 a 33 del informe del Sr. Aurelio o, siendo lógica en consecuencia la incidencia del movimiento general de la ladera en todos los elementos deteriorados próximos al vial interior de la urbanización, así como en la zona de la piscina, donde nuevamente, de manera singularmente clarificadora, el giro de la plataforma de la piscina pone de relieve la influencia del deslizamiento de la ladera, y el descenso del terreno, que no ha logrado detener el muro de contención de la piscina situado de forma paralela a tal elemento, pese a su aparente buen estado, al padecer también el hundimiento general, afectando así también al perpendicular destruido, foto 1713 de las actuaciones. El Informe del Sr. Carmelo o considera, sin detectar daño, mal ejecutada la pendiente de las zonas comunes del edificio para la evacuación del agua de lluvia, y en términos generales la necesidad de la reparación de las fisuras del edificio

El informe del arquitecto Sr. Fructuoso o, a instancias de la promotora demandada y ratificado en la vista, aunque olvida, como también hemos razonado, que era la promotora quien debía haber reparado el vial interior, evitando sus grietas y el mal funcionamiento del sistema de drenaje, coincide, en cuanto a la determinación del origen principal del daño, con la apreciación Don. Carmelo o, reseñando en lo fundamentalmente los mismos datos objetivos para llegar a tal conclusión. Coincidimos, como también lo hace el informe C&F, en la necesidad de distinguir entre jardineras y elementos delimitadores de jardines, en cuanto al modo de reparación atendiendo a las fuerzas de terreno que soporten, y en la incidencia del movimiento de la ladera respecto de los más próximos al vial, no estando afectados todos los de la urbanización. También parece desde luego poco razonable, dada la escasa entidad de los daños detectada en este informe y en el de C&F, proceder a la demolición completa de las escaleras de la urbanización junto a la calle interior, propuesta por Aurelio o, debiendo en su reparación, como las que deben ejecutarse respecto del vial interior y las jardineras, sin perjuicio de procurar con ocasión de ellas la mejor compactación del terreno sobre el que se asientan, eliminar los daños, adecuando el sustento de tales elementos a las fuerzas que sostengan y también a los previsibles movimientos de la ladera, atendiendo al funcionamiento previsible en el tiempo de las recientes obras realizadas para su consolidación. En todo caso no cabe apreciar que los daños de las escaleras antes analizadas dado su origen, procedan de un defectuoso mantenimiento. Respecto del cerramiento de la parcela, como coinciden y justifican bien los informes Don. Fructuoso o y C&F, sus daños están relacionados con el movimiento general de la ladera, descartando en consecuencia la incidencia térmica reseñada en el dictamen acompañado con la demanda, debiendo no obstante proceder a su reparación la promotora al no tomarse en cuenta, en la construcción de este frágil elemento constructivo, la inestabilidad del terreno.

Como resulta de los informes Don. Fructuoso o, C&F ,y de la ilustrativa apreciación Don. Carmelo o, respecto del volcado de la piscina, la patología obedece, como motivo principal, a la misma causa que genera los daños del vial, es decir el movimiento general de la ladera, que como hemos explicado no elimina la responsabilidad de la promotora, aunque sí indudablemente incide en la forma de la reparación, al no tomar en consideración el informe de la demanda, el motivo primordial del daño. Sin embargo ello nos obliga también a considerar que el muro de contención de los terrenos de la piscina no ha tenido el buen funcionamiento que se señala, cuando no ha sido capaz de frenar la incidencia del movimiento general de la ladera, que debía haberse contemplado al afrontar las obras, sin que debamos descartar que también se empleen materiales inadecuados en los muros perpendiculares a la pendiente cuando deban soportar terrenos, así como su inadecuada cimentación, sin tomar en consideración, en los casos que proceda, su función de soporte, y siempre su posible inadecuado sustento, teniendo en cuenta los tan repetidos movimientos generales. En todo caso en la reparación, debe atenderse a que exista una adecuada compactación del terreno de soporte, tras los objetivos y razonables indicios sobre su inadecuación, expresados en los informes acompañados con la demanda.

Por todo ello deberá afrontar la demandada la reparación de los muros y escaleras del lateral izquierdo y derecho de la piscina dañados, así como la del muro de contención, debiendo distinguir en él su parte paralela y perpendicular a la ladera, teniendo en cuenta que parte debe realmente definirse como muro de contención de la zona de la piscina, tomando en consideración la distinta función asignada a cada tramo y parte de los citados elementos constructivos, sin que sea posible ahora una mayor concreción. También deberá procederse a la reparación de la solería de la piscina, asentando adecuadamente el terreno que la soporta, en razón de la influencia de las diferentes causas, antes descritas, que provocan su mal estado. En todo caso, deberá tomarse en consideración respecto de todas las obras que deben ejecutarse, no solo respecto de las reflejadas en este apartado, su estado actual, que como resulta del informe C&F, sometido a la intervención de las partes en juicio, no parece ser el mismo que el reseñado en el informe del Sr. Aurelio o, sin que tenga sentido imponer la obligación de reparación de un daño inexistente, o el pago del coste de su ejecución ocultado por la demandante. En cuanto al pretil del muro, su estado actual, fotos informe C&F, refleja que es mejor que el existente al tiempo de elaborarse el dictamen de la demanda, tal y como resulta de sus fotos, aunque se mantienen algunos daños, poniendo así de manifiesto que los solventados por la Comunidad no deben ser atribuidos a fatiga del material por vicio de proyecto o ejecución, como dictaminaba el informe de la demanda. Sin embargo sí debe imponerse a la promotora la reparación de los actuales, que como resulta del informe Don. Fructuoso o, teniendo en cuenta el movimiento del muro que lo soporta, cabe una vez más atribuirlo al movimiento general de la ladera, no previsto adecuadamente al realizarse la obra

En cuanto a la pérgola del aparcamiento, según se desprende de la declaración del administrador demandado, y como también resulta de las distintas fotos aportadas a las actuaciones, se configura como un elemento fijo y estructural añadido a la cubierta de la comunidad demandante, que realmente la protege, y aunque se use privativamente por quien no ha entablado la demanda, dado que el daño no procede, como coinciden los distintos informes que analizan detalladamente este elemento, de su defectuoso mantenimiento, debe la promotora demandada afrontar su reparación, aunque a tenor de la discrepancia de los peritos, C&F y Aurelio o, sin observar la mayor fiabilidad del dictamen acompañado con la demanda, del que en repetidas ocasiones nos hemos apartado por las distintas razones apuntadas, debe diferirse también a ejecución de sentencia, la comprobación y determinación de la obra necesaria para su debida corrección. Como se desprende de la STS de 8 de abril de 2011 , la comunidad debe afrontar el pago de las obras necesarias en la cubierta, que no sean de conservación o mantenimiento o provengan de una actuación dolosa o negligente de quien las disfruta, en cuanto elemento estructural del edificio, y que hace referencia al cumplimiento de su función de aislamiento para proteger a las construcciones y edificaciones realizadas de las inclemencias atmosféricas

Por lo que respecta a los daños de la vivienda 5, detectados en el informe aportado con la demanda, teniendo en cuenta lo que ya hemos dicho respecto de los de la zona de la piscina, coincidiendo los dictámenes del arquitecto Don. Fructuoso o y C&F en cuanto a su causa principal, debemos nuevamente tomar en cuenta para su reparación el movimiento general de la ladera, reiterando nuevamente que no elimina la responsabilidad de la demandada, pero teniendo en cuenta también, a la vista del resultado de la calicata del informe STUC, documento 13 de los de la demanda, la defectuosa compactación del suelo, debiendo considerarse la concurrencia de ambas causas en la reparación que debe afrontar la promotora

En cuanto a los desperfectos de las fachadas, el informe Don. Fructuoso o establece, en relación con las grietas y fisuras en una pequeña parte de la fachada perteneciente al edificio tres y respecto del deterioro de la junta entre el edificio 2 y 3, su vinculación estructural con el movimiento de la ladera, apartándose de las conclusiones del informe C&F, que no distingue entre las aparecidas en los distintos edificios, sin que parezca analizar las detectadas en el edificio 3. El informe del Sr. Aurelio o considera la presencia de este defecto constructivo atribuible a la defectuosa ejecución de la obra, como también lo hace el informe del Sr. Carmelo o, que parece no imputarlo al deslizamiento. En todo caso resulta insuficiente la atribución del defecto, genéricamente, a problemas de mantenimiento, como establece el informe de C&F y en parte en el Don, Fructuoso o, que por otra parte no parecen examinar, en su comparación con otros edificios próximos, cuyas vicisitudes desconocemos, la reclamación del daño por el estado del revestimiento de la fachada, que aparecen formuladas por la comunidad desde el inicio, tal y como resulta del documento 14 de los de la demanda. Por tanto debe afrontar la promotora la reparación de estos daños, si bien, teniendo en cuenta la importante diferencia de valoración entre los informes que analizan la resolución de este problema, y las distintas causas del daño señaladas, como en los demás casos debe diferirse a ejecución de sentencia, la comprobación y determinación de la obra necesaria para su debida correcció

Ningún deterioro existe en el edificio, por la indebida pendiente dada a los rellanos cubiertos de las escaleras de los edificios plurifamiliares de la segunda fase, no existiendo ningún signo constatado de humedad, y en definitiva ningún daño por la caída de agua estos años, que por la concurrencia de viento en dirección al interior del edificio pudiera introducirse, en todo caso además parcialmente, a la vista de sus protecciones exteriores reflejadas en las fotografías aportadas a las actuaciones. Discrepan los informes periciales sobre la aplicación de la norma de construcción que el informe del Sr. Aurelio o indica infringida, negándolo los informes C&F y el Don. Fructuoso o, comprobando solo, sin mayor explicación, el dictamen del Sr. Carmelo o la mala ejecución de la pendiente. Por ello, y aún sin estimar suficiente la argumentación de la sentencia apelada para excluir la reparación de la mala inclinación, que debería resolverse aunque afectase al diseño del edificio si ello provocase algún daño, no comprobada su existencia, discrepando los dictámenes periciales sobre el cumplimiento de la lex artis, atendiendo a la muy pequeña incidencia de la posible caída de aguas pluviales en este caso, debemos desestimar la impugnación de la sentencia apelada, y por tanto no cabe incluir este capítulo entre las reparaciones que debe acometer la promotora, sin que las pruebas reflejadas en el informe pericial aportado con la demanda permitan justificar la realidad de la entrada de agua de lluvia, excepcional, con el alcance allí fijado, que desde luego no podemos dar como probado que impidan el uso de las viviendas o hagan que su empleo resulte gravemente irritante, máxime en atención a la climatología de la zona.

Por tanto, en atención a los motivos expuestos, y las razones expresadas en los párrafos anteriores, no podemos establecer que el informe del Sr. Aurelio o determine, debidamente, la causa de las distintas patologías detectadas a las que se contrae la demanda, y por tanto no cabe atenernos a su contenido para su solución, ni como hemos justificado puede considerarse como referente para determinar el modo de proceder a su debida reparación. Ignora este dictamen la influencia en los daños de la urbanización del desplazamiento general de la ladera, pese a su reveladora presencia en el entorno, indicativa de su influencia, y el modo en el que se manifestaban. En este contexto, además no podemos compartir su apreciación respecto de la ausencia de estudios sobre la zona de influencia de la inestabilidad de la ladera comprendiendo el terreno que nos ocupa, cuando el mapa 4 del informe emitido para el ayuntamiento por el ingeniero Sr. Jose Manuel l, sobre diagnostico respecto de las condiciones de estabilidad del terreno donde se ubican las urbanizaciones de Marina del Este, folio 1170 de los autos, pone de relieve su inclusión

En definitiva el recurso de la promotora debe estimarse parcialmente. Debe responder de los daños donde ha incidido el movimiento de la ladera, junto con otras causas, y proceder a la reparación de todos los contemplados en el informe del Sr. Aurelio o, salvo el relativo al pavimento de la entrada de acceso a las viviendas por carecer de la pendiente adecuada, pero no procede estimar la pretensión principal de la actora, solicitando que se pague por la demandada una determinada cantidad más intereses, para que la Comunidad de propietarios afronte por sí misma el costo de los trabajos y actividades necesarias para llevar a cabo la reparación de los elementos dañados, a tenor de los criterios del informe pericial aportado con la demanda, dado que la pretensión resarcitoria por equivalencia articulada, en los términos planteados por la actora, según el análisis de las patologías existentes por el Sr. Aurelio o, y su método de restauración, no podemos considerar, como se desprende del examen de los daños, que deje el patrimonio de la actora en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño. Tampoco, como también hemos visto, procede ordenar la reparación de las patologías detectadas, en razón de la propuesta de reparación de tal dictamen

Por tanto, procede imponer a la promotora la reparación de los daños detectados por el informe pericial del Sr. Aurelio o acompañado con la demanda, en atención a su estado actual ,excepto los relativos a 'los solados de rellenos de escaleras de edificios plurifamiliares de la 2ª fase', excluidos en la sentencia apelada, debiendo considerar en la reparación la concurrencia de las distintas causas del daño apuntadas en la fundamentación de esta sentencia, y diferir a ejecución, el examen del cumplimiento por la Promotora de la correcta reparación impuesta, en el plazo que se establezca en fase ejecutiva, donde deberá fijarse su coste, que deberá soportar la demandada si no ejecutase la reparación en el término indicado y la demandante eligiese encargar a un tercero su realización. La demandada deberá abonar los daños y perjuicios causados en caso de inejecución de la reparación en plazo, sí la actora, acudiese a tal opción, conforme a lo dispuesto en el artículo 706 LEC , en lugar de encargar a un tercero la ejecución de la obra. En todo caso, el coste del hacer por equivalencia, que a tenor de lo previsto en el último precepto citado proceda determinar con carácter subsidiario, en virtud del alcance de lo pedido en la demanda, no podrá ser superior al que resulte de aplicar la propuesta de reparación incluida en el informe acompañado con la demanda como documento 12

QUINTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no proceda imponer las costas del recurso de apelación parcialmente estimado

Pese a la desestimación de la impugnación interpuesta por la actora, teniendo en cuenta que la fundamentación de la sentencia apelada no justificaba el rechazo de la pretensión de la demandante, en palabras de la Doctrina legal, debemos estimar que, de alguna manera, daba pie a la interposición del recurso (por todas, SSTS de 9 de junio de 2009 o 25 de marzo de 2010 ), y por tanto, a tenor de las dudas jurídicas generadas, se ofrece como pronunciamiento más adecuado en este concreto caso, el de no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 LEC )

Dada la estimación parcial de las pretensiones de la actora, no procede imponer las costas devengadas en la instancia

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Campomarina 2000 SL, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñecar en el procedimiento núm. 520/15 del que este rollo dimana; desestimando la impugnación de la sentencia formulada, interpuesta en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 0 Segunda Fase y Zonas Comunes, sita en la AVENIDA000 0 de Almuñécar

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos

2.1.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 0 Segunda Fase y Zonas Comunes, sita en la AVENIDA000 0 de Almuñécar, contra Campomarina 2000 SL; condenando a la demandada a la reparación de los daños detectados por el informe acompañado con la demanda, en atención a su estado actual, excepto los relativos a 'los solados de rellenos de escaleras de edificios plurifamiliares de la 2ª fase', debiendo considerar en la reparación la concurrencia de las distintas causas del daño apuntadas en la fundamento jurídico cuarto, debiendo diferir a ejecución de sentencia, el examen del cumplimiento por la Promotora de la correcta reparación impuesta, en el plazo que se establezca en tal fase, o fijarse en tal periodo la determinación de su coste, que deberá soportar la demandada, si no ejecutase la reparación en el término indicado y la demandante eligiese encargar a un tercero su realización. La demandada deberá abonar los daños y perjuicios causados en caso de inejecución de la reparación en plazo, sí la actora, acudiese a tal opción, conforme a lo dispuesto en el artículo 706 LEC , en lugar de encargar a un tercero la ejecución de la obra. En todo caso, el coste del hacer por equivalencia, que a tenor de lo previsto en el último precepto citado proceda determinar con carácter subsidiario, en caso de optar por ello la demandante, no podrá ser superior al que resulte de aplicar la propuesta de reparación incluida en el informe acompañado con la demanda como documento 12

2.2.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias

Contra esta resolución cabe recurso de casación, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'