Sentencia Civil Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 649/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2014/0006134
Recurso de Apelación 649/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 878/2014
APELANTE: Dña. Rocío
PROCURADOR: D. ALBERTO CARDEÑA FERNÁNDEZ
APELADO: D. Vicente
PROCURADORA: Dña. RAQUEL SÁNCHEZ-MARÍN GARCÍA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 7 6 / 2 0 1 6
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas, bajo el nº 878/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla, entre partes:
De una, como apelante, doña Rocío , representada por el Procurador don Alberto Cardeña Fernández.
De otra, como apelado, don Vicente , representado por la Procuradora doña Raquel Sánchez-Marín
García.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: Se desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Rocío frente a Vicente , acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de 15 de marzo de 2010 , con condena en costas a la parte actora.

Se exceptúa únicamente la pretensión de cambio de domicilio que quedará fijado en Pinto, CALLE000 , número NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 letra DIRECCION000 .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rocío , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Vicente , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Rocío , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de enero de 2015 , de modificación de medidas de la sentencia de divorcio, que desestima la demanda y acuerda el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 15 de marzo de 2010 , con condena en costas a la parte. Se exceptua únicamente la pretensión de cambio de domicilio que quedará fijado en Pinto, CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 letra DIRECCION000 .

En el presente recurso se impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas, alega como motivos del recurso que no se ha desestimado del todo la demanda, no da lugar a la modificación del régimen de visitas pero se estima el cambio de domicilio de la menor y la madre , por lo que no se puede aplicar el principio del vencimiento; además no se da la existencia de temeridad, lo que tampoco se razona en la sentencia, por lo que no hay base suficiente para afirmar temeridad, por último que en los procesos de familia viene siendo unificación de doctrina que el criterio del vencimiento no es aplicable, pues es materia que versa sobre derecho de familia, y en concreto en este supuesto sobre el derecho de visitas y cambio de domicilio.

Por la contraparte se plantea oposición al recurso, e interesa la confirmación de la sentencia dictada, con imposición de las costas en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Costas.

El art. 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil dispone: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros (3.000.000 pts), salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.' No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte.

Cuantías expresadas en los términos que contienen los anexos del R.D. 1417/2001, 17 diciembre, por el que se procede a la conversión a euros de las cuantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 27 diciembre).' En los procedimientos de familias de separación, divorcio, nulidad, relaciones paternofiliales, y protección de menores, en atención a la especial naturaleza de los procesos, la existencia de hijos menores, y las medidas que se han de adoptar sobre ello, es pacifica la jurisprudencia no imponiendo las costas de los procedimientos; no así en los procesos de modificación de medidas, en que lo habitual es estar al principio del vencimiento, salvo que se fundamente lo contrario por las especiales circunstancias que puedan concurrir.

El recurrente alega, en definitiva que, la sentencia dictada ha estimado en parte la demanda, al ratificar el cambio de domicilio de la menor y las madre, oponiéndose la contraparte por estimar que no se han estimado las pretensiones de la demanda de modificación de medidas, limitándose la sentencia a ratificar el nuevo domicilio al que con anterioridad se han trasladado.

En el suplico de la demanda de modificación de medidas, que da lugar al presente procedimiento se solicita por la madre del menor, un cambio del régimen de estancia y visitas del menor con el padre, y que se anule el acuerdo fijado en la cláusula del Convenio relativo al uso del domicilio en la actualidad fijado en la localidad de Pinto, y añade siendo la madre como progenitora custodia del menor la que puede cambiar de domicilio comunicando tal cambio al progenitor no custodio.

La sentencia fundamenta que no da lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, y desestima los pedimentos de la demanda; recuerda a la parte que el cambio de domicilio habitual del hijo menor excede de las funciones de custodia, encuadrándose legalmente en la patria potestad, sin que la madre haya solicitado autorización judicial, si no existía acuerdo entre las partes, para cambiar el domicilio, limitándose a ratificar el cambio de domicilio, para garantizar una estabilidad del menor, y poniendo de manifiesto la improcedencia de la decisión adoptada unilateralmente por la madre, y condenando en costas a la parte actora.

Examinadas las actuaciones esta Sala considera que, en el propio Convenio Regulador de 22 de diciembre de 2009, en la estipulación 1º relativa al uso del domicilio y ajuar, las propios padres acuerdan que cualquier cambio de domicilio que pueda producirse en el será comunicado al otro progenitor con el fin de cumplir los acuerdos que se contienen en el presente documento. En este sentido, los esposos acuerdan que el progenitor custodia del hijo común no podrá cambiar de domicilio de una localidad distante de Parla en más de 100 kilómetros sin el previo acuerdo de los cónyuges. Por ello, en el presente supuesto, y como excepción a la regla general, para el traslado de domicilio de Parla a Pinto de la madre con el menor, es suficiente con la comunicación, y solo en las circunstancias especialmente expuestas será necesario el consentimiento de ambos o la resolución judicial. En este sentido y habiéndose ratificado el traslado, ha de considerarse que se ha estimado en parte la demanda y no procede la condena en costas en primera instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- Costas.

Estimándose el recurso no procede imponer las costas de este procedimiento de modificación de medidas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Rocío , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla , en los autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 878/14 entre dicho litigante y don Vicente , debemos revocar y revocamos la resolución dictada, y debemos de acordar que no procede imponer las costas de la instancia a la parte demandante.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0649 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe