Sentencia CIVIL Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 205/2015 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000205/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 76/16
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
D. Carlos Esparza Olcina
En Valencia, a veintiseis de enero de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Mutuo Acuerdo, nº 001213/2014, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Luis Antonio
, dirigido por la Abogada Dª. GLORIA OLIVER AZNAR, y representado por la Procuradora Dª. MERCEDES
SOLER MONFORTE, y de otra como demandada, Dª. Juana , dirigida por el Abogado D. MANUEL R.
UTRILLAS CARBONELL y representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO RUIZ MARTIN. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 4-11-14 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Luis Antonio , representado por la Procuradora, Dª MERCEDES SOLER MONFORTE contra Dª Juana , representada por el Procuradora D. JUAN ANTONIO RUIZ MARTIN, manteniendose el sistema de guarda, y la pension alimenticia vigente, en favor de las menores, modificandose el regimen de visitas paternofilial, en el sentido que expresa esta resolución.Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

'Dicha sentencia fue completada con auto de 21 de noviembre que añadió literalmente lo siguiente: 'Fijándose en miercoles, las tardes intersemanal de estancia de las menores con el padre D. Luis Antonio .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día veinticinco de enero, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

Ha asistido en representación del Ministerio Fiscal Dª Rosa Pastor Borgoñon.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Luis Antonio se impugna la resolución recurrida que ha desestimado su pretensión de modificar la previa sentencia convenida de divorcio de 25 de noviembre de 2010 en punto a la custodia de sus hijas Magdalena y Raimunda .

La sentencia de instancia ha mantenido la custodia materna de sus hijas, pero ha modificado el régimen de visitas para con el progenitor añadiendo la pernocta del domingo en que ambas menores serán reintegradas al colegio el lunes, y ha establecido la visita intersemanal de los miércoles con pernocta para Raimunda y sin ella para Magdalena .

En el rollo de Sala se ha acordado como diligencia final la práctica de informe sicosocial por parte del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia para determinar, desde el punto de vistas del mejor interés de las menores, qué sistema de guarda preserva mas su interés.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes, nacido el en el año 1963, y ella en el 62, contrajeron matrimonio en el año 1997 naciendo de dicha unión Raimunda el NUM000 de 2000 y Magdalena el NUM001 de 2004. La ruptura de la pareja se reguló por la sentencia convenida de divorcio de 25 de noviembre de 2010 entre cuyas medidas se acordó la custodia materna de las hijas y la contribución del progenitor a sus alimentos en la suma de 662,35 euros.

La progenitora en una empresa privada en el servicio de dirección de atención al cliente, con un horario laboral de lunes a viernes de 8,30 a 18 horas, tiene flexibilidad para conciliar la vida laboral y familiar incluso mediante régimen de teletrabajo.

El progenitor trabaja en la universidad de valencia como profesor en la Facultad de biología al igual que su actual esposa con la que contrajo matrimonio en el año 2012 siendo padres de un hijo de alrededor de 4 años de edad y de gemelos . Tiene igualmente flexibilidad horaria.

Las menores se encuentran escolarizadas en el Colegio DIRECCION000 .

El informe del gabinete elaborado en el rollo de Sala aboga por la custodia materna.



TERCERO.- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC , conforme dice la STS de 25 de abril de 2016 , debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomarse de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia del T.S. de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.



CUARTO.- Pues bien, aplicando lo considerado al caso de autos y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia materna o por la compartida interesada por el progenitor , en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijas y denotan iguales facultades para asumirla , y determinar, en consecuencia, cuál sea la mejor opción que preserva el interés de las menores, la Sala debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cuál es el sistema de guarda que, por preservar mas el interés de las menores, ha de adoptarse . A este respecto el informe del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia y obrante al rollo de Sala se decanta por la atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre, como así se hiciera de mutuo acuerdo desde que en el año 2010 acordaran ambos progenitores, los efectos de su divorcio, asumiendo, desde entonces, la madre la responsabilidad principal en el cuidado de sus hijos. Este mismo es el parecer de ambas menores, cuya exploración ha sido recabada por la Sala y obra su testimonio al rollo de Sala. Y también se valora la buena relación del progenitor no custodio con sus hijas que, sin duda, y en cuanto a una porción significativa, hay que imputar a las buenas condiciones del ejercicio de la custodia por parte de la madre que no ha menoscabado la relación de sus hijas con el progenitor.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concedérsele un amplio, flexible y fluido régimen de visitas que permita a las menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ellas son ajenas, y, sin embargo, padecen una de sus consecuencias, la más afectiva cual es la separación de los mismos. Pues bien siendo así que la llamada relación idílica posterior al divorcio y antes de que se interpusiera la demanda -en palabras de la dirección letrada de la parte recurrente- fue aquella en la que el progenitor tenía en su compañía a sus dos hijas tanto la noche del domingo como la de los miércoles, no se encuentra motivo alguno para restringir esas visitas ni con respecto a su amplitud ni con respecto a una sola de sus hijas. En consecuencia, la Sala tal y como ha informado el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso acuerda que la noche de los miércoles se haga extensiva a sus dos hijas y no solo a Raimunda como ha acordado la sentencia de instancia en el convencimiento que lo contrario es alterar la buena relación y marcha cotidiana de la familia y que ningún perjuicio va a suponer el compartir con su padre, con su hermana y sus actuales hermanos de un solo vínculo la noche de los miércoles.



QUINTO.- La estimación, siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio y estimar, en cuanto se ha adherido, el recurso del Ministerio Fiscal.

Segundo.- Extender a las dos hijas la pernocta en la visita intersemanal de los miércoles, de modo que ambas duerman en el domicilio paterno y sean reintegradas al colegio en la mañana del jueves.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase a la parte apelante. .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.