Sentencia CIVIL Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 900/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000900/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Verbal - 001332/2015
SENTENCIA Nº 76/2017
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
========================================
En ELCHE, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DESAHUCIO POR PRECARIO 1332/2015
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por D. Basilio , representado por la Procuradora Sr. Sánchez Cabezas y defendido
por la Letrada Sra. Tremiño Bru, y como parte apelada D. Eladio , representado por el Procurador Sr. Picó
Melendez y defendido por el Letrado Sr. Agulló Mateu.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 16 de diciembre de 2015 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sr Picó Melendez, en nombre y representación de D. Eladio frente a D. Basilio representado por el Procurador Sr Sánchez Cabezas, DEBO DECLARAR Y DECLARO el desahucio del demandado respecto de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 planta DIRECCION000 de Elche , condenando en consecuencia a la demandada a dejarla libre, expedita y a disposición de la actora en el plazo legal, previo apercibimiento de lanzamiento, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada .



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 900/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2017.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara haber lugar al desahucio por precario solicitado, al considerar que el demandado carece de título que legitime la ocupación de la vivienda propiedad del actor.

El demandado recurre argumentando que existe litispendencia, por cuanto tiene solicitada la suspensión del lanzamiento en el procedimiento de ejecución del cual trae causa el actual título de propiedad del demandante.

Este se opone al recurso presentado e interesa la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Manifiesta la parte recurrente, como único motivo de recurso, que existe litispendencia entre el presente procedimiento de desahucio y el de ejecución hipotecaria 2122/08 del juzgado de primera instancia 1 de Elche, ya que en el mismo tiene solicitada la suspensión del lanzamiento de la vivienda cuya posesión se reclama, estando pendiente de resolución. La sentencia de instancia razona sobre el particular que 'no se dan en modo alguno los requisitos de la misma ya que en el citado procedimiento se dictó en fecha 17 - 4 - 2015- documento nº 5 de la demanda - auto rechazando la suspensión de la diligencia de lanzamiento, este auto, se dictó cuando ya se encontraba en vigor el RDL 1/2015 que entró en vigor el 1 - 3 - 2015, se declaró firme la no ser recurrido por el hoy demandado, teniendo efectos de cosa juzgada , remitiendo el citado auto al hoy actor al procedimiento correspondiente - en este caso el juicio verbal de desahucio por precario- para obtener la posesión del inmueble, por lo que la resolución que se dicte ante el Juzgado de 1º instancia nº 1 de Elche no puede afectar a la resolución de la presente litis y sin que la presentación de una prórroga de moratoria de desahucio ante ese Juzgado de 1º instancia nº 1 de Elche pueda impedir la continuación del presente procedimiento'.

Como significara la SAP de Valencia, sección 8ª, en su sentencia 156/2014 de 10 de abril , la existencia de litispendencia, sabido es, que opera no solo como excepción, sino que también puede el Juez declararla de oficio tan pronto la advierta (SS. del T.S. de 8-3-91 , 25-2-92 , 16-1-97 , 3-5-99 , 17-2-00 , 12-6-00 , 4-3-02 y 22-3-06 , entre otras). En relación a ello se ha de indicar que la jurisprudencia exige ( SS del T.S.

de 22-6-87 , 8-3-91 , 3-3-92 , 30-10-93 , 27-12-93 , 23- 3-96, 23-7-98 , 2-11-99 , 10-7-01 y 18-7-01 , entre otras) que, sin variación alguna, la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, de suerte que, para su estimación, es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal y ello por cuanto es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, de la que es un anticipo y que se dirige a impedir la simultánea tramitación de dos procesos.... Ahora bien, esa circunstancia no determina por sí misma que la litispendencia haya de ser desestimada, puesto que del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que aún cuando generalmente su procedencia dependa de la concurrencia de las tres identidades, también se apreciará cuando el pleito anterior interfiera o prejuzgue el segundo pleito o cuando los dos fallos no puedan concurrir en armonía o se manifiesten como complementarios o interdependientes, o en todo caso, con el carácter de medio a fin, que es el supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión que en realidad integra una situación de prejudicialidad civil ( SS del T.S. de 7-11-92 , 25-11-93 , 27-10-95 , 23-3-96 , 9-3-00 , 13-10-00 , 28-2-02 , 30-11-04 , 20-1-05 , 25-4-05 , 1-6-05 y 1-3-07 entre otras). De ahí que haya litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior sea preclusivo respecto al proceso posterior, en cuanto que con ella se trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias y cuya ejecución simultánea sea inviable, actuando, por tanto, como una institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( SS. del T.S. de 25-11-93 , 8-7-94 , 27-10-95 , 9-2-98 , 19-5-98 , 22-6-98 , 23-7-98 , 31-7-98 , 14-11-98 , 26-3-99 , 3-5-99 , 2-11-99 , 6-3-00 , 12-6-00 , 12-11-01 , 31-5-05 y 22-3-06 , entre otras), exigiendo la virtualidad de la excepción que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( SS del TS de 30-10-93 , 25-11-93 , 27-10-95, 14- 11-98 y 9-3-00 ). Es decir se produce por la admisión de una demanda, de manera que si se interpone otra que contenga la misma pretensión podrá hacerse valer ese efecto negativo, obstando a que en el segundo proceso se entre a conocer de ella, de ahí que la excepción habrá de ser utilizada en el iniciado con posterioridad.

En el caso enjuiciado, tal y como afirma la resolución recurrida no se dan los presupuestos necesarios para apreciar la identidad de procesos, pues además de haber sido ya rechazada la petición de suspensión del lanzamiento, aunque aquí se declare que la posesión del demandado es la de mero precarista nada impediría que su uso le fuese atribuido en el procedimiento de ejecución. La naturaleza y objeto de las pretensiones que se dilucidan en uno y otro procedimiento son distintas ya que como expresa la SS. del T.S. de 26 de Diciembre de 2.005 , la cesión del uso de una vivienda sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario, que es definido ( SS. del T.S. de 30-10-86 ) como el disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. En línea acorde con lo anterior, el éxito de la acción de desahucio por precario que es la aquí promovida, exige la concurrencia de dos requisitos, uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de ahí que si en las actuaciones procesales queda acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que ampare la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título. Estas dos coordenadas en nada excluyen que en el proceso de ejecución pueda serle atribuido al demandado su uso, derecho éste que en la actualidad no tiene y caso de conferirsele entonces tendrá un título que sí amparará esa posesión y que podrá hacer valer incluso frente a terceros adquirentes mientras subsista la situación que dió lugar a la atribución de dicho uso ( SS. del T.S. de 2-12-92 , 18-10 - 94 , 16-12-95 , 3-5-99 , 26-4-02 , 28-3-03 , 27-11-07 y 3-12-08 , entre otras).

Conforme a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación presentado.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Basilio contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015 recaída en los autos de DESAHUCIO POR PRECARIO 1332/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.