Sentencia CIVIL Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 416/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00076/2017

Rollo nº 416/16

Autos nº 1199/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 76/2017

En Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre condena de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad derivados de vicios constructivos e incumplimiento contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelantela COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAL DIRECCION000 , siendo su Procurador D. JUAN REINOSO RAMIS y su Abogada Dª CATALINA ANA PALAU ESCANDELL, y como partes demandadas-apeladasla entidad 'ZEUS COSMOS, S.L.' (Promotora-Constructora), representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y defendida por la Letrada Dª RAQUEL MURCIA MOLINA; D. Eladio (Arquitecto superior), siendo su Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO y su Abogado D. ROBERTO MORENO PIVIDORI; y Dª Edurne (Arquitecto-técnico), siendo su Procuradora Dª VICENTA JIMÉNEZ RUIZ y su Abogada Dª ESTHER MAURI LLANO; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 10 de mayo de 2016 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de condena de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad derivada de vicios constructivos e incumplimiento contractual, seguidos con el número 1199/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Don Salvador , actuando en nombre de la Comunidad de Propietarios contra ZEUS COSMOS S.L., Don Eladio , arquitecto superior, y Dña. Edurne , absolviendo a los mismos de las pretensiones que se venían deduciendo contra los mismos. Todo ello con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , y se fundó en las alegaciones que se resumirán a partir del Fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, si bien cabe concretar que se terminó suplicando que se tuviera por formulado recurso contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2016 y que:

'..., estimando este recurso, revoque los pronunciamientos de la sentencia objeto de impugnación, dictando otra en su lugar, por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta por esta parte -con las modificaciones introducidas en el Acto de la Audiencia Previa, quedando el petitum con el siguiente contenido:

-1º.- La estimación de la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 y, a resultas de las pruebas que se practiquen, la condena a los demandados, en función de su respectiva responsabilidad, en la obra mal proyectada, mal dirigida o mal ejecutada, si ello fuera posible, y en otro caso, solidariamente a llevar cabo la plena reparación de las patologías, deficiencias constructivas y daños descritos en el informe del arquitecto técnico Don Camilo , que se ha acompañado como documento número 117 (por error, 38 en el Suplico) de la demanda: quedando excluido el arquitecto Superior de la obligación de satisfacer o reparar el incumplimiento contractual en relación a la Memoria de Calidades.

-2º.- Subsidiariamente, en el supuesto de que no fuere materialmente posible realizar la plena reparación de los desperfectos, reparación in natura, se declare la obligación de los codemandados a costearla de conformidad con el informe del Arquitecto técnico, DON Camilo y por importe de 414.384,24€.

-3º.- Se declare la obligación de los codemandados a pagar a la Comunidad actora la cantidad, IVA incluido, de 3.442 € equivalente a los gastos ocasionados a mi representada para la preparación de la presente reclamación.

-4º.- Se condene solidariamente al reintegro de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.

Y subsidiariamente, a reparar aquellas deficiencias e incumplimiento del contrato que SSªs estimen acreditadas, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-Las representaciones procesales de las respectivas partes apeladas se opusieron a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusieran en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Comunidad de Propietarios Residencia DIRECCION000 , actuando a través de su Presidente, D. Salvador , accionaba contra D. Eladio (Arquitecto superior), Dª Edurne (Arquitecto-técnico) y contra la entidad 'ZEUS COSMOS, S.L.' (Promotora-Constructora), solicitando la condena de los demandados, en función de su respectiva responsabilidad y, en su caso, solidariamente, en relación a las patologías, deficiencias constructivas y daños descritos en la demanda y muy especialmente los contemplados en el informe del arquitecto técnico D. Camilo acompañado a la demanda; y, subsidiariamente, para el caso en que no fuera posible la reparación, que se declare la obligación de los demandados de costear dichas reparaciones por importe de 414.384,24.-€; con obligación, asimismo, de abonar a la actora la suma de 3.442.-€, IVA incluido, por los gastos ocasionados para la preparación de la presente reclamación; más los intereses legales desde la interpelación judicial; más las costas.

Según se recoge en la sentencia, la demandada, 'ZEUS COSMOS, S.L.', contestó a la demanda exponiendo la falta de legitimación activa de la demandante y alegando los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación. La también demandada Dª Edurne contestó en el sentido de oponerse a la demanda esgrimiendo las excepciones procesales de falta de acción frente a los técnicos por incumplimiento contractual y prescripción, así como oponiéndose al fondo. Finalmente, el demandado D. Eladio contestó también en el sentido de alegar falta de legitimación pasiva del arquitecto respecto del incumplimiento del contrato, falta de acción por defectos de terminación y acabado, y excepción de prescripción. En definitiva, todos ellos terminaron suplicando la desestimación de la demanda, con condena en costas.

Convocadas las partes a la preceptiva audiencia al juicio, comparecieron todas y, por la defensa de la actora, se procedió a admitir la falta de legitimación pasiva respecto del Arquitecto superior, pero no de la Arquitecto-técnico o Aparejadora, aclarando el suplico en los términos que fueron recogidos en el soporte correspondiente.

La sentencia de instancia consideró que antes de entrar en el fondo del asunto era necesario pronunciarse sobre la excepción procesal de prescripción, alegada tanto por la Arquitecto-técnico como por el Arquitecto superior con relación a los vicios de la construcción. En dicho sentido, y tras recordar el contenido del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , expuso lo que se dirá:

'En el caso que nos ocupa, del examen conjunto de todos los informes periciales obrantes en autos, y de la exposición realizada por el Sr. Nazario , el cual declaró en el acto de la vista, la ausencia de defectos estructurales y la no concurrencia de vicios que determinasen la falta de habitabilidad, queda acreditado que ninguna de las patologías enumeradas en el informe de Don Camilo afectan a la seguridad, estabilidad del edificio ni a ninguno de los elementos estructurales, ni tampoco a la habitabilidad del mismo, sino que se tratan en su mayoría de defectos de fabricación o de ejecución.

Pero es que, a mayor abundamiento, tomando como referencia el plazo de tres años correspondientes a los vicios que afecten a la habitabilidad en los términos del artículo 3.1.c) nos encontramos ante la situación de que, de ninguno de los informes periciales ni de sus anexos, resulta ni tan siquiera indiciariamente, que los vicios objeto de la presente litis tengan el carácter de ocultos.

Lo anteriormente expuesto debe complementarse con la circunstancia de que, ni de los anexos a los informes de los codemandados ni del examen del informe pericial de la parte actora a la luz del informe de Don Nazario , ni de ninguna otra prueba practicada en el plenario; queda acreditado que nos encontremos ante vicios que hayan ido apareciendo a lo largo de las actuaciones judiciales, ni tampoco de vicios o defectos que no debieran de haberse incluido en el informe pericial inicial de la parte demandante, por todo lo anterior el cómputo del plazo debe comenzar desde el año 2008, fecha en la que aparecieron defectos, como se pone de manifiesto del examen de las periciales y el contenido de los documentos 101 a 111.

Finalmente, y con relación al cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamar contra los defectos regulados por la LOE, resulta que el artículo 1974 del Código Civil establece que la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores.

A este respecto, el artículo 17.2 la LOE establece que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

Por tanto, en la LOE no se prevé como regla general la solidaridad, y resultando que la reclamación extrajudicial no se realizó contra el arquitecto técnico ni contra el arquitecto superior; sino únicamente contra ZEUS COSMOS S.L., como resulta del documento nº 108 de la demanda, y, a la vista, de la fecha de interposición de la demanda, la prescripción alegada debe surtir plenos efectos en cuanto a las acciones reguladas por la LOE.

Con relación a la acción contractual mantenida no sólo contra ZEUS COSMOS S.L., sino también contra el arquitecto técnico, es necesario resolver previamente sobre la falta de legitimación activa alegada por ZEUS COSMOS S.L. y que afecta a ambos codemandados, dado que la misma se sustenta en el carácter fiel o no de la obra al proyecto y a las calidades estipuladas.

En el caso que nos ocupa, el incumplimiento contractual alegado por la parte demandante no ha quedado debidamente acreditado mediante la actividad probatoria desplegada por la parte misma para justificar la responsabilidad de ambos codemandados en los vicios por los que se reclaman debido a un incumplimiento contractual; sino que, además de todos los informes periciales de las partes demandadas se pone de manifiesto la falta de rigor del informe pericial, su carácter sesgado, tendencioso, y, especialmente, el carácter maximalista del mismo, a los efectos de acrecentar el presupuesto de reparación.

Todo lo expuesto debe valorarse junto con la ausencia técnica en la realización de propuestas por el perito de la parte actora, circunstancia que no sólo se pone de manifiesto por Don Alfredo , sino también por el perito judicial.

En efecto, por Don Nazario se expone de forma tajante que, después de haber analizado todos los informes técnicos, la concurrencia de afirmaciones falsas, la falta de rigurosidad técnica del Sr. Camilo y, lo que reviste especial importancia, la reiteración de la justificación por el citado perito de una reclamación económica.

Por todo lo expuesto, unida a la reiteración en el informe del Sr. Alfredo , especialmente preciso en la exposición de cada uno de los aspectos objeto de la presente litis, la falta de las labores necesarias para el mantenimiento en los términos más elementales, no queda acreditado para esta juzgadora, ni tan siquiera indiciariamente, que haya existido un incumplimiento contractual que sustente la acción ejercitada por la parte actora y que sirve de base para la legitimación activa de la misma.

Por tanto, se aprecia la falta de legitimación activa de la parte actora, desestimándose íntegramente la demanda.'

En consecuencia, la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por Don Salvador , actuando como Presidente en nombre de la Comunidad de Propietarios, por lo que absolvió a 'ZEUS COSMOS, S.L.', a D. Eladio (Arquitecto superior) y a Dª Edurne (Aparejadora). Todo ello con condena en costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación cuyo suplico ha sido ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, pasándose seguidamente a analizar la motivación de dicho recurso.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la defensa de la parte apelante aboga para que se deje sin efecto la estimación de la excepción procesal de prescripción de la acción con referencia a los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , regulando el primero los plazos de garantía y el segundo, que sería el aplicable a los motivos de oposición, el de prescripción de la acción pronunciándose en los términos siguientes:'1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.'.

Observando la Sala que, tal y como afirma la apelante, aceptando la sentencia como cierta que la reclamación extrajudicial interruptiva se hizo contra 'ZEUS COSMO, S.L.', es evidente que la acción contra la dicha entidad Promotora-Constructora no ha prescrito y que, en consecuencia, en cuanto a ella deberá necesariamente entrarse a analizar el fondo del asunto. Además, la lectura del escrito de oposición a la demanda por parte de dicha entidad evidencia que no invocó la prescripción extintiva de la acción, por lo que, siendo la contestación a la demanda el momento procesal para tal invocación y habida cuenta de que se trata de una excepción no apreciable de oficio, no podría tampoco haber sido estimada sin incurrir en incongruencia. Por todo ello, se acoge la solicitud que, con naturaleza subsidiaria, realiza la apelante en orden a que, incluso de mantenerse la apreciación de la prescripción respecto de los Arquitectos superior y técnico, se deberá estimar el recurso en este punto y entrar en el fondo del asunto respecto de la Promotora-Constructora.

Por lo demás, la defensa de la apelante recuerda que el eje de la cuestión se centra en revisar los siguientes elementos, al objeto de analizar la excepción de prescripción:

Fecha de finalización de la obra.

Defectos o vicios aparecidos así como su carácter, ya sea estructural o que afecte a la habitabilidad o al acabado.

Fechas en la que se comunicó a los respectivos responsables la aparición de los defectos.

Actuaciones llevadas a cabo para la interrupción de la prescripción.

Centrada así la cuestión y habida cuenta de la abundante documentación que obra en el procedimiento, se concluye que el Certificado de final de obra del Arquitecto es de 28 de abril de 2008 y el Certificado de Final de obra del Ayuntamiento de Santa Eulalia es de 23 de junio de 2008, sin que se discuta en autos que los defectos surgieran dentro de los plazos de garantía del ya referido art. 17 de la LOE , por lo que, como quiera que la demanda se interpuso en fecha de registro de entrada 17.12.12, se debe analizar, ex artículo 18 de la LOE , la eventual existencia de previa del intervalo de prescripción de dos años. Partiendo la Sala de que, según se afirma en el propio recurso de apelación:

'En la Junta de constitución de la Comunidad de Propietarios, celebrada en fecha en fecha 28 de octubre de 2008, según consta en el acta que se acompaña como documento número 101 de la demanda, ya se hacen constar defectos en la construcción, de los que tienen oportuno conocimiento tanto la promotora ZEUS COSMOS, puesto que se encuentra presente en la Junta, como el arquitecto Técnico y Superior.

De hecho, la propia arquitecta técnica, Sra. Edurne , mantiene comunicaciones con los representantes de los propietarios en la que se hacen constar los defectos detectados en fecha 18 de diciembre de 2008, 10 de junio de 2009, 16 de junio de 2009 (documentos 104, 105, 106 de los acompañados al escrito de demanda), por lo que de ninguna forma puede afirmar ahora que la primera noticia que tuvo de los defectos fue con la notificación de la demanda.

En la Junta de 18 de diciembre de 2008, cuya acta se acompaña como Documento número 107 del escrito de demanda, es decir apenas seis meses después de la entrega de las viviendas, ya se acuerda conceder un plazo para la reparación de los defectos aparecidos así como la contratación de un arquitecto técnico para la realización del oportuno peritaje.

En la Junta de fecha 16 de junio de 2009, cuya acta se acompaña como Documento número 108 del escrito de demanda, se vuelve a hacer constar la existencia de deficiencias y defectos y se hace mención a una reunión mantenida la semana anterior con la arquitecta técnica, en la que se le comunicaron los defectos detectados.

En la Junta de fecha 22 de marzo de 2010, cuya acta se acompaña como Documento número 109 del escrito de demanda, ya se ha realizado el Informe pericial, del que se procede a dar lectura a los propietarios.

El original del Informe pericial realizado a instancia de la parte actora, junto con una carta de requerimiento, fue entregado personalmente al representante de la promotora. en fecha 24 de diciembre de 2010, según consta en el Documento número 118 de la demanda.

En la Junta de fecha 25 de enero de 2011, cuya acta se acompaña como Documento número 110 al escrito de demanda, el representante de la promotora, Sr. Narciso , presente en la junta, manifestó haber entregado el requerimiento practicado así como el informe pericial a la mercantil promotora, acordando los propietarios dar un plazo de 3 meses para dar cumplimiento y respuesta al requerimiento efectuado.

En fecha 6 de julio de 2011, se realiza una visita de inspección al edificio (con la presencia tanto del arquitecto técnico como del arquitecto superior), en la que se detallan una serie de defectos encontrados en el edificio, haciéndose constar por escrito (Documento número 119 de los acompañados a la demanda).

Finalmente, en la junta de fecha 24 de noviembre de 2011, cuya acta se acompaña como documento 111 al escrito de demanda, y ante la falta de respuesta de los demandados, se acuerda el inicio de acciones legales, facultando expresamente al presidente para el inicio de las mismas.

Los acuerdos adoptados por los propietarios en las distintas Junta, fueron comunicados fehacientemente a la promotora, como propietaria de varias entidades registrales; el arquitecto superior y la arquitecta técnica, también tuvieron oportuno conocimiento de la existencia de todos los defectos denunciados por los propietarios porque se les fue comunicado personalmente, además de trabajar directamente para y en las oficinas de la promotora, tal y como se reconoció en el acto de juicio.

Efectivamente, el legal representante de la mercantil ZEUS COSMOS, SL., Sr. Jose Miguel , manifestó en el acto de juicio (Hora de grabación: 10 h y 21 m.) que ellos dieron siempre cuenta de todas las comunicaciones de la comunidad a los técnicos, así como que tuvieron varias reuniones con los representantes de la Comunidad y los técnicos para revisar los defectos, sin que pudiera precisar si fueron 1, 3 ó 5 reuniones (Hora de grabación: 10 h y 22 m.).

Asimismo, el Sr. Narciso , director comercial de la promotora, manifestó también que el arquitecto trabajaba personalmente para la promotora en sus oficinas (Hora de grabación: 12 h y 12 m.)

Por otra parte, resulta también bastante esclarecedor que, en las comunicaciones realizadas por la arquitecto técnico en diciembre de 2008 y junio de 2009, el correo electrónico utilizado sea el mismo que el de la promotora (ebe promociones), lo que a todas luces da a entender que los técnicos trabajaban directamente para la promotora, hecho reconocido por su Director Comercial, don Narciso , en el acto de la vista -como se ha expuesto anteriormente- sin perjuicio de que los letrados de ambos técnicos y de la misma promotora intentaran que lo desmintiera, y que por tanto cualquier comunicación recibida por la promotora debe entenderse también como recibida por ellos.'

Sucediendo en autos que, ante dichas manifestaciones justificadas en la documentación obrante en el procedimiento, llama la atención a la Sala que los motivos de oposición al recurso y, en definitiva, de soporte de la prescripción extintiva de la acción, se centran en la ausencia de un requerimiento formal contra el Arquitecto y la Aparejadora, olvidando que la interrupción de la prescripción por reclamación previa al plazo prescriptivo no exige preceptivamente de formalismos sino de prueba, en sus distintas modalidades, en orden a justificar la puesta en conocimiento de los defectos a los eventuales obligados a su reparación y de las exigencias de reparación por parte del perjudicado, aunque no concurra un protocolo formal. Es decir, tal y como recuerda la propia apelante con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2007 , haciendo suyos argumentos del mismo Tribunal de fecha 14 de marzo y 5 de junio de 2003 y refiriéndose a la solidaridad impropia, resultarían salvables aquellos supuestos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado, como ocurre en el presente caso. Nótese, en dicho sentido, que las representaciones procesales de las respectivas partes apeladas no cuestionan propiamente los ya citados detalles en que se fundamenta el recurso, pese a subrayarse en ellos la proximidad entre los Técnicos superiores y la Promotora-Constructora, así como el valor de las declaraciones en juicio sobre la transposición a los mismos de las reclamaciones de la Comunidad o lo relativo a compartir el correo electrónico. Recuérdese al respecto que la Promotora recibió personalmente todas las notificaciones de la existencia de daños y defectos y, además, tuvo conocimiento de los mismos de primera mano porque se le convocó, como propietario de varias entidades registrales, encontrándose presente en la juntas de propietarios, en las que se fueron detallando los defectos existentes, así como los pasos que se iban dando de cara a una eventual reclamación (encargo de peritaje, realización del mismo, requerimientos, etc.). Debiéndose también tener en consideración en carácter restrictivo con el que, según reiterada jurisprudencia, debe interpretarse el instituto de la prescripción y las previsiones sobre el silencio o las respuestas evasivas que, en sede contestación incorpora el artículo 406 de la LEC , extensibles a la alzada especialmente en supuestos en los que, como el presente, se defiende la actora-apelante de un motivo de oposición derivado del escrito de contestación.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación en este punto, desestimando las excepciones de prescripción planteadas por el Arquitecto superior y la Arquitecto- técnico, de modo que se debe entrar en el fondo del asunto respecto de estos y de la empresa Promotora-Constructora, con relación a la cual debía entrase de todos modos -como ya se ha anticipado-.

TERCERO.-Seguidamente procede entrar en el segundo motivo de apelación, donde la defensa de la parte apelante ataca el pronunciamiento judicial en el que -según interpreta dicha parte- se concluye que la demandante carece de legitimación activa para demandar contractualmente a la Promotora-Constructora y a la Aparejadora. No procede aquí implicar al Arquitecto superior pues la propia actora desistió de dicha pretensión de responsabilidad contractual frente a éste.

Concordando la Sala el alegato apelatorio relativo a que no se debe confundir la excepción formal de falta de legitimación activa, con la falta de legitimación 'ad causam', exigiendo esta última el adentrarse en el fondo al objeto de analizar si concurre tal falta de causa de pedir; es decir, si han quedado acreditados, o no, los pretendidos incumplimientos contractuales denunciados por la actora y si, a su vez y en especial, los mismos son o no extensibles, no solo a la Promotora que publicitó las calidades y acabados, sino también a la Aparejadora. Apreciando la Sala que, en cuando a la falta de legitimación activa alegada por ZEUS COSMOS S.L. y que afectaría también a la Aparejadora, la sentencia no realiza un pronunciamiento concreto y no profundiza en modo alguno, limitándose a considerar que el incumplimiento contractual alegado por la parte demandante no ha quedado debidamente acreditado. De modo que no llega a analizar la pretendida falta de legitimación en ninguno de sus aspectos, ni formal ni de fondo, ni, de hecho, tampoco analiza el alegato apuntado por la representación de la entidad ZEUS COSMOS, S.L., de una pretendida falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios por el hecho de que ésta no formaba parte de los contratos de compraventa -a los que se adjuntó la memoria de calidades-. Debiéndose tener presente, con relación a esta última cuestión y como explica la recurrente, que la Comunidad de propietarios, legalmente representada por su Presidente, se encuentra plenamente legitimada para reclamar los defectos y vicios de construcción y los incumplimientos contractuales tanto de las zonas comunes como de los elementos privativos, habiendo sido así reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sirviendo a título de ejemplo las plurales citas que realiza la apelante y que no se cuestionan de adverso. Jurisprudencia que da a entender que por la representación conferida legalmente a los respectivos presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , estos gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble, y no puede hacerse por extraños discriminación en cuanto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del presidente de responder de su gestión, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen ( TS, sentencias de 24 de octubre de 2013 , 26 de noviembre de 1990 ; 24 de septiembre de 1991 ; 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ; 20 de abril de 1991 ).

Y, si bien esta última cuestión no ha sido propiamente reproducida en la contestación a la apelación, sin embargo, lo que sí subraya la Promotora-Constructora apelada es que la sentencia ha valorado bien la prueba y que:

'...para sustentar un supuesto incumplimiento contractual derivado de una memoria de calidades o de un contrato, debe acreditarse plenamente la existencia de dicho compromiso contractual, y que no albergue duda alguna de su existencia frente a cada uno de los sujetos que se dicen afectados. En definitiva nos situamos en el ámbito de las relaciones contractuales habidas entre vendedor y adquirente, y que por tanto son singulares, particulares y concretas con cada uno de los compradores, fruto de la negociación singular y particular y que determinan concretas y específicas obligaciones para cada una de las relaciones trabadas, y que por tanto deben ser objeto de tratamiento y prueba individualizada.'.

Es decir, la Promotora-Constructora apelada trata de ahogar en la individualización de relaciones contractuales una cuestión que, sin embargo, queda solventada por la referida representatividad del Presidente en nombre de la Comunidad y de sus miembros y por la oferta publica de calidades que la parte recurrente reitera y justifica en el recurso en base a elementos probatorios (entre ellos la propia documental de la Memoria de calidades, obrante en autos) que no cuestiona la apelada -y que seguidamente se reproducirán-, limitándose ésta, como hemos visto, a invocar dicho argumento genérico y reiterarlo en su contestación al recurso. Decía, en dicho sentido, la defensa de la parte apelante:

'Esta parte, en su escrito de demanda, reclama varios incumplimientos contractuales pero fundamentalmente hay dos que, por su evidencia, destacan sobre el resto: la terminación de la fachada en mortero monocapa y la instalación de puertas de acceso a las viviendas acorazadas, o mejor dicho, la falta de terminación en monocapa y la instalación de puertas no acorazadas en los accesos a las viviendas.

En la memoria de Calidades que se entregó a todos y cada uno de los propietarios que compraron sobre plano y que constaba en la página web hasta prácticamente la fecha de interposición de la demanda, según consta en acta notarial (documentos números 120 a 136 de los acompañados al escritos de demanda), y que incorpora el perito Sr. Camilo a su informa pericial (documento número 117 de la demanda), consta claramente que:

'FACHADA

Terminación mortero monocapa acabado raspado o acabado en piedra, enfoscado interior y aislante término- acústico, todo según dirección facultativa.

CARPINTERÍA DE MADERA

Puerta de acceso ACORAZADA con cerradura de seguridad, con tres puntos de anclaje.'

La palabra ACORAZADA consta en mayúscula en el documento de Memoria de Calidades, lo que da una idea de la importancia y el resalte que se quería dar a este acabado.

Pues bien, ni la fachada está terminada en mortero monocapa ni se instalaron en la entrada de las viviendas puertas acorazadas y tal afirmación no únicamente se desprende del informe pericial de esta parte, al que la sentencia califica de sesgado, tendencioso y maximalista, sino también del resto de la actividad probatoria desplegado en el acto de juicio.

En lo que se refiere a la falta de terminación en mortero monocapa de la fachada, y si bien, el arquitecto director de la obra, Sr. Eladio , afirmó en su declaración que la terminación de la fachada era, y cito textualmente, mortero monocapa fratasado, dicha afirmación fue contradicha por el testigo Sr. Gonzalo , legal representante de la mercantil Construcción José y Plácido, S.L., quien se ocupó de la pintura en obra del edificio, contratado por la propia empresa promotora, quien afirmó claramente en el acto de juicio que la terminación no era en monocapa, que se trataba de mortero hidrófugo proyectado a máquina y que necesitaba ser pintado afirmación también corroborada por el arquitecto Sr. Alfredo , perito de la parte demandada, quien también afirmó que la fachada no estaba terminada en monocapa (Hora de grabación: 14 horas, 33 minutos y 40 segundos) y finalmente por el perito judicial, Sr. Nazario , quien afirmó también que la terminación no era en monocapa. (Hora de grabación: 15 horas, 01 minutos).

Por tanto, se trata de un incumplimiento contractual denunciado por el perito de esta parte pero reconocido por un testigo y un perito de la parte demandada y lo que es más importante, por el propio perito judicial, quien debe ser tenido en cuenta en este punto al igual que se ha tenido en cuenta en la sentencia en extremos que no favorecen a esta parte.

En lo que refiere a la no instalación de puerta acorazadas en los accesos a las viviendas, cabe manifestar que el informe del Sr. Camilo denuncia que las puertas instaladas no son acorazadas, como detalla la memoria de calidades, sino que blindadas, extremo que es reconocido por la propia codemandada ZEUS COSMOS. S.L. en su escrito de contestación a la demanda (página 9, último párrafo de la contestación), así como por la documental que la propia codemandada acompaña (documento número 40 de la contestación a la demanda).

Que, una vez reconocido por escrito que las puertas colocadas son blindadas y no acorazadas, el legal representante de la mercantil ZEUS COSMOS, S.L., Sr. Jose Miguel , manifestara que se 'trataba de un error de trascripción' (sic), refiriéndose a la memoria de calidades, no es sino una muestra más de la poca seriedad con la que se ha comportado la promotora.

Respecto a la diferencia entre una puerta acorazada y una blindada, la legal representante de la mercantil Industria Cañas Medina, S.L., testigo de la parte codemandada ZEUS COSMOS, S.L., manifestó claramente en el acto de juicio que las puertas acorazadas revisten mayor seguridad que las blindadas. Por otra parte, el propio perito de la promotora, en su informe, cifra la diferencia económica de una puerta blindada y otra acorazada en la suma mínima de 150€ por unidad.'

Por lo tanto, la Sala se considera acreditado que la Memoria de calidades no se corresponde en cuanto a la fachada con la solución constructiva aplicada, la cual, como afirma el propio perito de la entidad Promotora en su informe (folio 672 de autos):'la terminación del conjunto de viviendas, es pintura sobre mortero monocapa acabado fino';no obstante, también añade dicho perito que ello mejora la impermeabilización. Concluyendo la Sala que no se puede considerar probado en autos, pues el perito judicial no se pronuncia al respecto en su informe, que el acabado finalmente aplicado desmerezca el resultado final. Por lo que no puede estimarse el recurso en dicho punto, el cual debe analizarse sobre la base del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sobre la carga de la prueba del pretendido incumplimiento contractual (no se trata aquí de vicio ruinógeno), y en relación con la 'Nota' existente en la propia Memoria de calidades (folio 345 de autos), y así reflejada por el perito judicial en su informe (folio 810 de autos), habiéndose ello señalado también por los peritos de parte en autos (folios 671, perito de la Promotora, Sr. Jesús Ángel ; y del folio 628, perito Sr. Alfredo , del Arquitecto superior), la cual autoriza a la dirección técnica a alterar las partidas de obra que creyera oportunas o le fueran impuestas; y, asimismo, en el DVD promocional aparece (folio 628 de autos) la referencia a que la información contendía en el mismo podía estar sujeta a posibles modificaciones por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales. En definitiva, obrando en autos pericial de la parte demandada que justiciaba la modificación de los acabados de la fachada por mejorar su impermeabilización, y habida cuenta de tales reservas contractuales al respecto, no cabe estimar el recurso en este punto por falta de prueba solvente que justifique, en cuanto al acabado de la fachada, un verdadero incumplimiento del contrato.

Sin embargo, no ocurre lo propio con las puertas acorazadas previstas en la Memoria de calidades (folio 344 de autos), cuya final calidad menor no se justifica en autos en pericial alguna. Nótese, en dicho sentido, que la propia pericial de la demandada (Sr. Jesús Ángel ) admite una diferencia de precio de 150.-€ por puerta. Sin que, no obstante, la pericial judicial despeje tal cuestión relativa al precio de mercado de las puertas propuestas contractualmente. En consecuencia, debe estimarse el recurso en dicho punto en cuanto a la petición principal, relativa a la condena de hacer, que consistirá en la obligación de sustitución de las puertas instalada por unas puertas acorazadas del tipo de las previstas en la Memoria de calidades. Condena que, como quiera que deriva de una modificación de las calidades que, conforme a la dicción de la propia Memoria de calidades, era una facultad atribuida a la dirección técnica (Ver 'Nota' obrante al folio 345 de autos), la cual, como se ha indicado, no se justifica pericialmente en cuanto a las puertas -si en cuanto a las fachadas-, la Sala considera que en este caso es solidariamente extensible a la dirección técnica codemandada en este punto, es decir, a la Aparejadora. Por lo tanto, la misma será solidariamente condenada, junto con la Promotora-Constructora, a la sustitución de las puertas por unas acorazadas, tal y como se solicita en el suplico de la demanda y en el recurso.

CUARTO.-Ya con relación al fondo del asunto, en cuanto a los vicios constructivos, considera la defensa de la parte apelante que concurre error en la interpretación de la prueba, reprochando las calificaciones que el perito judicial dedica al informe del perito de la actora, Sr. Camilo , y añadiendo que, con la cantidad de tiempo transcurrido, los distintos peritos consideraran que existía falta de mantenimiento, pero lo extraño no es encontrar defectos a los 6 o 7 años desde la finalización del edificio, lo realmente increíble es encontrarlos al año o dos años tras dicha finalización, que es lo que ha ocurrido en el presente supuesto. Por otra parte, afirma que los distintos peritajes de las partes codemandadas reconocen la existencia de una serie de defectos, achacándolos siempre al profesional, ya sea arquitecto superior, técnico o promotora constructora, que no resulte el que le haya encargado el informe en cuestión. Por lo tanto, sostiene la apelante que, con independencia de que esta parte considere que existen más defectos de los detallados en los informes de la partes codemandadas así como en el informe pericial judicial, la sentencia debería haber estimado, como mínimo, los defectos expresamente reconocidos.

Tras dichas manifestaciones generales, la defensa de la parte apelante concreta la que considera responsabilidad extensible al Arquitecto superior, relacionando las siguientes deficiencias que constan en el informe que sirve de base a la reclamación:

9.1.- Rellenos e impermeabilización de muros.

9.2.- Cubiertas y evacuación de aguas:

9.2.1.- Pendientes equivocadas.

9.2.2.- Juntas de dilatación.

9.10.- Instalación de elevación. Proviene de una pendiente inadecuada que provoca entrada de lluvia.

9.13.- Grietas y Fisuras, que provienen de una defectuosa cimentación.

9.15.- Junta estructural de movimiento.

9.18.- Otros: b) aljibe.

5.2.5 (del segundo informe).- Ventilación del garaje a través de patios ingleses.

Al respecto, observa la Sala que la defensa del Arquitecto responde al recurso haciendo propios los motivos de la sentencia de instancia, alegando la falta de conservación y mantenimiento del edificio y sus viviendas, pese a ser trabajo obligados en el art. 16 de la LOE y art. 17.3 de dicho texto legal , estando la misma declarada en juicio por los peritos Alfredo , Jesús Ángel y Nazario (perito judicial), si bien no realiza una defensa individualizada respecto de los 9 vicios concretos que le imputa expresamente la actora en el Hecho quinto de la demanda, limitándose a afirmar que no se trata de 'elementos estructurales' y que la contraparte se aparta del concepto reglado que, para dicha clase de 'daños materiales ocasionados en el edificio', contiene el art. 17.1.a de la LOE , que por su gravedad la ley les concede un plazo decenal de garantía.

Así las cosas, se deben valorar por la Sala los defectos aquí reclamados, la prueba y la eventual responsabilidad del Arquitecto superior, sin perjuicio de la eventual extensión de responsabilidad a otros profesionales, respecto de los cuales en el suplico del recurso se mantiene la petición contenida en la demanda. En dicho sentido, y ante las diferentes consideraciones de las periciales de parte, se debe conceder especial protagonismo a la pericial judicial, sin perjuicio de poder tener, asimismo, en cuenta las valoraciones de los demás peritos de parte. Pasando, en primer lugar, a determinar, de dichos vicios, los que efectivamente se pueden considerar probados. A saber:

9.1.- Rellenos e impermeabilización de muros; se trata de un defecto que no cabe derivar de la pericial judicial.

9.2.- Cubiertas y evacuación de aguas y 9.2.1.- Pendientes equivocadas. En el informe del perito judicial no se niega dicho defecto (folio 4), por lo que su denuncia por la pericial actora constituye prueba suficiente, luego debe ser considerado como existente.

9.2.2.- Juntas de dilatación. El perito judicial no observa este defecto y, como afirma el perito Sr. Jesús Ángel , no se observan grietas en el pavimento, levantamientos ni abultamientos.

9.10.- Instalación de elevación. Proviene de una pendiente inadecuada que provoca entrada de lluvia. Este defecto es admitido por el perito judicial al folio 11 de su informe, considerando que corresponde al Arquitecto.

9.13.- Grietas y Fisuras, que provienen de una defectuosa cimentación. De la pericial judicial únicamente se deduce, en base al punto 'b' del folio 13 del informe, que existen grietas en los muretes de contención del relleno de la terraza que pueden ser producidas por un asentamiento del mismo al existir 'fallos en la compactación del terreno'. Siendo éste el único defecto denunciado en este punto que de dicha pericial no se deriva que sea un mero problema de mantenimiento, luego debe considerarse al existencia de dicho concreto defecto.

9.15.- Junta estructural de movimiento. De la pericial judicial se deriva la necesidad de colocar un 'tapa junta' en dichas juntas, por lo que también debe ser considerado un defecto.

9.18.- Otros: b) aljibe. El informe pericial judicial no niega los defectos existentes en el aljibe y denunciados en el informe el punto '9.18. OTROS' del informe pericial de la actora, por lo que la existencia de estos debe considerarse probada. Por otro lado, en las periciales de parte del Arquitecto y de la Promotora se pretende afirmar que, si bien se inició el aljibe, no se concluyó porque no era necesario al garantizarse finalmente el suministro de agua, sin embargo, ni se prueba tal aserto, ni se deriva de tales afirmaciones que no estuviese contemplado en el proyecto, ni cabe sostener que, si se previó su construcción, no fuera aconsejable terminarla para dotar al edificio de tal elemento de garantía.

5.2.5 (del segundo informe): Ventilación del garaje a través de patios ingleses. En relación al segundo informe, de fecha 28 de mayo de 2013, aprecia la Sala que como quiera que en la demanda, de fecha de registro de entrada 10.12.12, se reclama por los vicios detectados en el informe pericial acompañado a la misma, y habida cuenta de que es en el escrito de demanda, rector del procedimiento, donde deben fijarse los términos de debate, no puede atenderse a la reclamación de nuevos vicios derivados de un informe posteriormente acompañado a los autos, pues de lo contrario se generaría indefensión a la contraparte, quien contesta a la demanda en función de lo reclamado en la misma, no en relación a eventuales hechos nuevos y reclamaciones sobrevenidas. Cabe referir, en dicho sentido, los principios 'Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y 'Pendente apellatione nihil innovetur'( art. 456.1 LEC ).

Determinados dichos defectos, se debe pasara a analizar si los mismos son o no imputables al Arquitecto superior o, en su caso, a otros profesionales intervinientes, contra los cuales se mantienen en el presente recurso las pretensiones contenidas en la demanda.

9.2.- Cubiertas y evacuación de aguas y 9.2.1.- Pendientes equivocadas. Dada la relevancia de dicho defecto de ejecución material, que debió haber sido comprobado con anterioridad a la firma del certificado e final de obra, la responsabilidad es extensible al Arquitecto superior, sin perjuicio de su extensión a la Aparejadora, responsable directa de tal ejecución material. Siendo la misma extensible a la Promotora-Constructora por su doble función de responsable de la ejecución material con arreglo a la 'lex artis'y, asimismo, en base a la responsabilidad solidaria que, en todos los casos de responsabilidad de alguno de los intervinientes, es extensible a la Promotora ex artículo 17.3 LOE .

9.10.- Instalación de elevación. El propio perito judicial atribuye esta responsabilidad al Arquitecto superior, por lo que se considera por la Sala que éste es responsable de dicho defecto, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la Promotora.

9.13.- Grietas y Fisuras que provienen de una defectuosa cimentación. Al atribuirlas el perito judicial 'fallos en la compactación del terreno', se considera responsabilidad de la Aparejadora y de la Constructora, por no aplicar la adecuadalex artis, con extensión a la Promotora.

9.15.- Junta estructural de movimiento. De la pericial judicial se deriva la necesidad de colocar un 'tapa junta' en dichas juntas, por lo que también debe ser considerado un defecto leve de ejecución material imputable, por lo tanto, solo a la Constructora y por extensión a la Promotora.

8.- Otros: b) aljibe. La no finalización de la ejecución del aljibe, el cual, según se deriva de los autos, no se ejecutó porque no se consideró necesario y, en consecuencia, no se dieron las ordenes oportunas para ello (pericial del Arquitecto superior), se considera responsabilidad de dicho director de la obra y, por extensión, siempre solidariamente al Promotor.

QUINTO.-Vistas las responsabilidades del Arquitecto superior, y anticipadas algunas de los demás intervinientes, procede analizar seguidamente el resto de los vicios en orden determinar eventuales responsabilidades de la Aparejadora y de la Constructora, en este caso empresa coincidente con la Promotora. En dicho sentido, y como quiera que la parte apelante no realiza valoraciones pormenorizadas de cada vicio en función de las periciales, y siendo estas mismas contradictoras en gran medida, procede nuevamente analizar los defectos a partir de las conclusiones del perito judicial, dada su desvinculación con la causa, sin perjuicio de tener, asimismo, en consideración las valoraciones de los demás peritos de parte u otras pruebas concurrentes. Siguiendo el orden de dicha pericial:

- Rellenos e impermeabilización de muros. Ya analizados en el Fundamento jurídico anterior.

- Cubiertas y evacuación de aguas y Pendientes equivocadas. Ya analizados en el Fundamento jurídico anterior.

- Juntas de dilatación. Ya analizados en el Fundamento jurídico anterior.

- Revestimientos y falsos techos. El apartado 'b' es considerado por el perito judicial un defecto de ejecución material menor (folio 5 de la pericial), por lo que el mismo, dado tal carácter y el hecho de ser puntual, deberá ser imputado a la Constructora y, por extensión, a la Promotora.

- Carpintería de madera. El perito judicial admite en el apartado 'b', al folio 5 de la pericial, un defecto de ejecución material. El cual, por ser puntual, se considera por la Sala extensible únicamente a Constructora y al Promotor.

- Carpintería metálica y herrajes. El perito judicial considera que se trata de problemas derivados de falta de mantenimiento (folio 5 y ss.), salvo determinados defectos contenidos en los apartados 'e', 'h' e 'i', en los cuales la pericial judicial no permite descartar la existencia de defectos, que, salvo el caso del apartado 'h' que se considera de escasa entidad y puntual y, por lo tanto, es extensible solo al Constructor y Promotor, los otros dos son, además de a estos dos últimos, también extensibles a la Aparejadora.

- Instalación eléctrica (folio 9 y 10). No se deriva de la pericial judicial que se trate de un vicio o defecto constructivo.

- Instalación de fontanería y sanitarios (folio 10). No se deriva de la pericial judicial que se trate de vicios o defectos constructivos.

- Chimeneas de ventilación y salida de humos (folio 10). Contrastando la pericial actora con la pericial judicial y las periciales de las partes demandadas, no cabe considerar acreditada ni suficientemente concretada la existencia de tal defecto constructivo.

- Mobiliario de cocina (folio 11). El perito judicial atribuye tal defecto al fabricante del mueble de cocina, por lo que es extensible a la Promotora-Constructora.

- Instalación de elevación. Ya analizada en el Fundamento jurídico anterior.

- Instalación contra incendios (folio 12). No se deriva de la pericial judicial que se trate de vicios o defectos constructivos.

- Pintura y protección (folio 12). El perito judicial no contabiliza tales elementos como defectos y los atribuye a falta de mantenimiento.

- Grietas y fisuras (ya analizadas en el fundamento de derecho anterior).

- Goteras y filtraciones (folio 14). El perito judicial admite la existencia de una mancha en el forjado de una vivienda -apartado 'a'-, y, si bien afirma que no se puede aseverar el origen, considera la Sala que como quiera que la prueba de descargo de responsabilidad corresponde a la parte demandada y no la ha aportado solventemente ( art. 17.3 LOE y jurisprudencia de desarrollo), procede la imposición solidaria de este defecto a todos los demandados en este punto, dejando por ello fuera al Arquitecto superior e implicando a la Aparejadora, la Constructora y el Promotor. El apartado 'b' no se contempla por la Sala al atribuirlo el perito judicial a problema de atascamiento que, como tal, debe ser considerado de mantenimiento.

- Junta estructural de movimiento. Ya analizada en el Fundamento jurídico anterior.

- Memoria de calidades. Ya analizado en el Fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

- Pavimentos (folio 15). El perito judicial no descarta tal defecto estético de acabado que, por su naturaleza y falta de aplicación de laslex artis, se atribuye por la Sala a la Aparejadora, en su deber de control de la ejecución, y a la Constructora; y como siempre, por extensión a la Promotora.

- Aljibe. Ya analizado en el Fundamento jurídico anterior.

- Ventilación del garaje a través de patios ingleses. Ya analizado en el Fundamento jurídico anterior.

En consecuencia, se estima también parcialmente el recurso en este punto, determinando la responsabilidad solidaria en los términos antedichos. Siempre en atención a las previsiones legales sobre responsabilidades de técnicos, constructora y promotora expuestas en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (BOE 266/1999, de 6 noviembre 1999), en especial los artículos 12 , 13 , 17 y concordantes.

Al igual que en lo relativo al cambio de las puertas (que en dicho caso obedecía a un incumplimiento contractual), debe prosperar la petición principal de restituciónin natura,es decir, de condena de hacer, al no poderse considerar, a partir de la prueba obrante en autos, que no sea materialmente posible la reparación de tales defectos. Todo ello sin perjuicio de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las modalidades de ejecución de sentencia.

SEXTO.- Finalmente la parte apelante solicita que se declare la obligación de los codemandados de pagar a la Comunidad actora la cantidad, IVA incluido, de 3.442.-€ equivalentes a los gastos ocasionados para la preparación del litigio. Petición que no puede prosperar al tratase, los gastos devengados por el litigio, de partidas susceptibles de reclamación, en su caso, dentro del concepto de las costas procesales. Las cuales, además y como se verá en el pronunciamiento siguiente, no son imponibles a los demandados al estimarse solo en parte la pretensión actora.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento alguno al estimarse finalmente en parte la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAL DIRECCION000 , siendo su Procurador D. JUAN REINOSO RAMIS, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 10 de mayo de 2016 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de condena de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad derivada de vicios constructivos e incumplimiento contractual, seguidos con el número 1199/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 en la ya citada representación,CONDENANDOa los demandados: D. Eladio (Arquitecto), Dª Edurne (Aparejadora), y entidad 'ZEUS COSMOS, S.L.' (Promotora-Constructora), a llevar cabo la plena reparación de las patologías, deficiencias constructivas y daños descritos en el informe del arquitecto técnico Don Camilo , acompañado como documento número 117 (por error, 38 en el Suplico) de la demanda, en los términos contenidos en la correlación siguiente y en concordancia con lo referido en la fundamentación jurídica de la presente resolución:

- Cubiertas y evacuación de aguas y Pendientes equivocadas: Solidariamente al Arquitecto superior, Aparejadora y Promotora-Constructora.

- Revestimientos y falsos techos: respecto del apartado 'b': Promotora-Constructora.

- Carpintería de madera: respecto del apartado 'b' Promotora-Constructora.

- Carpintería metálica y herrajes: apartados 'e' e 'i', solidariamente a la Aparejadora y a la Promotora-Constructora; y apartado 'h' únicamente a la Promotora- Constructor.

- Mobiliario de cocina: defecto imputable a la Promotora-Constructora.

- Instalación de elevación: solidariamente al Arquitecto superior y a la Promotora.

- Grietas y Fisuras que provienen de una defectuosa cimentación: solidariamente Aparejadora y Promotora-Constructora.

- Goteras y filtraciones: solidariamente Aparejadora y Promotora-Constructora

- Junta estructural de movimiento: a la Promotora-Constructora.

- Pavimentos: Aparejadora solidariamente con la Promotora-Constructora.

- Aljibe: solidariamente al Arquitecto superior y a la Promotora.

- Memoria de calidades; sustitución de las puertas instalada por unas puertas acorazadas del tipo de las previstas en la Memoria de calidades: Solidariamente a la Aparejadora y a la Promotora.

2.-DESESTIMARlas demás pretensiones contenidas en la demanda.

3.- No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.