Sentencia CIVIL Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 129/2015 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2908441C20091000624
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 129/2015
Asunto: 600142/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 303/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA
Negociado: 09
Apelante: Mario
Procurador: MARIA DEL MAR GALLARDO ARREBOLA
Abogado: JOSE CARLOS ROMERO MURILLO
Apelado: Cecilia y Mº FISCAL
Procurador: CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado: SEBASTIAN SANCHEZ ANDRADES
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE RONDA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 303/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 129/15
SENTENCIA N.º 76/2017
Ilmos. Sres
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 303/13 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
Ronda , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Mario , representado en el
recurso por la Procuradora Doña María del Mar Gallardo Arrebola y defendido por el Letrado Don José Carlos
Romero Murillo, contra Doña Cecilia , representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Rodríguez
Rodríguez, y defendida por el Letrado Don Sebastián Sánchez Andrades ; pendientes ante esta Audiencia en
virtud e recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda dictó Sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 303/13 del que este Rollo dimana , cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- SE DESESTIMA LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN de medidas solicitada por la Procuradora Sra. Aguilar Zuil en nombre de D. Mario , acordadas en sentencia de divorcio dictada en autos 593/09, manteniéndose estas en su integridad. .' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 31 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los Autos de Modificación de Medidas promovidos por Don Mario frente a Doña Cecilia , y que con el número 303/2013 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Ronda, desestima la demanda en virtud de la cual el actor pretendía la modificación de la sentencia recaída en los autos de divorcio previamente seguidos entre los litigantes en cuya resolución, entre otras medidas, se dispuso la obligación del señor Mario de satisfacer pensión alimenticia en favor de los dos hijos comunes en cuantía de 150 euros mensuales para cada uno de ellos (300 euros mensuales en total) , así como la obligación de ambos progenitores de abonar , al 50% , los gastos de naturaleza extraordinaria de los hijos, pretendiéndose que se declarase extinguida la prestación alimenticia del mayor de los hijos, Eutimio , así como la obligación del padre de abonar el 50% de los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar el citado hijo; la Juzgadora desestima la demanda por estimar que no concurre alteración sustancial de circunstancias en relación con las que concurrían al tiempo del procedimiento del divorcio toda vez que el hijo en cuyo favor viene establecida la prestación alimenticia , aún habiendo adquirido la mayoría de edad, no se encuentra trabajando como alega el demandante en el escrito rector del procedimiento, y que, por tanto, residiendo en compañía de la madre, subsiste la necesidad alimenticia del mismo . Frente a lo así razonado y resuelto en la Sentencia se alza en apelación el demandante a través de su representación procesal , argumentando que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba, ya que la que se ha practicado a su instancia acredita que el hijo de ambos litigantes está trabajando en una empresa que es propiedad de la actual pareja de su madre , aunque sin estar dado de alta en la Seguridad Social, lo que supone una alteración sustancial, porque el hijo obtiene los correspondientes ingresos que incluso son superiores a los del obligado que se encuentra desempleado y además con la obligación de satisfacer la pensión alimenticia de sus hijos y el 50% de los gastos extraordinarios, por lo que estima procedente la revocación de la Sentencia a fin de que se dicte por el Tribunal de alzada Sentencia estimatoria de la demanda ; pretensión revocatoria a la que se opone la parte demandada , a la sazón parte apelada , que aduce que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno en la medida que la demandada sí acreditó que el hijo no trabaja, y, además , con la demanda no se aportó la Sentencia recaída en los autos de Divorcio número 539/09 , sino el Auto de Medidas Provisionales dictado en la pieza separada de Medidas Coetáneas, por lo que, por este sólo hecho, la pretensión actora deviene inestimable por cuanto que no se acredita cuáles fueron las circunstancias consideradas en la Sentencia de Divorcio a la hora de establecer la pensión alimenticia en favor de los hijos, falta de prueba que solo puede perjudicar al apelante.



SEGUNDO.- A fin de ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 LEC , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la luz de estas consideraciones la Sala no puede compartir los razonamientos de la Sentencia, ni , en consecuencia , la decisión adoptada en la misma y ello aún cuando, ciertamente , el actor no aportase con la demanda copia o testimonio de la Sentencia de divorcio, sino copia del Auto de Medidas Provisionales por cuanto que es la propia parte demandada la que reconoce el dictado de Sentencia en los autos de Divorcio Número 593/09 y que en dicha resolución se estableció la obligación alimenticia cuya extinción pretende el demandante ahora apelante, así como la obligación del padre de abonar el 50% de los gastos extraordinarios que pudiese generar Eutimio , por lo tanto, aunque la actuación del demandante no sea un modelo de ortodoxia procesal en la medida que debió acompañar con la demanda copia o testimonio de la Sentencia, falta de aportación que bien pudo remediar el Órgano Judicial de instancia, en realidad, no ha sido cuestión controvertida entre las partes , ni el dictado de la Sentencia de divorcio, ni que en la misma se dispusieron tales obligaciones a cargo del señor Mario y en favor del hijo común Eutimio . Ello aclarado, consta en autos que Eutimio nació el día NUM000 de 1.992 y, por tanto, que cuando en el procedimiento de Divorcio se dispuso la prestación alimenticia en su favor, Eutimio era menor de edad ; al tiempo de presentación de la demanda rectora de esta litis, 31 de mayo de 2012, Eutimio contaba con 20 años de edad y con 24 años en la actualidad ( cumplirá 25 años el día NUM000 de la anualidad en curso ), no constando que el mismo curse algún tipo de estudio o formación. Aunque la mayoría de edad por sí sola no es suficiente para considerar que se ha producido un cambio sustancial que conlleve , de manera automática , la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior procedimiento en favor del hijo entonces menor de edad , también es verdad que como declara el tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , tal derecho del hijo a alimentos subsiste si se mantiene la situación de necesidad no imputable al hijo, y, en este sentido el artículo 93.2 del Código Civil prevé la posibilidad, incluso, de fijar alimentos en favor de los hijos mayores de edad, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio, si los hijos conviven en el hogar familiar y carecieren de ingresos propios, ello con la clara finalidad de que los hijos, por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad, no vean interrumpida la posibilidad de estudiar y formarse para que en el futuro, accediendo al mercado de trabajo, alcancen la independencia respecto de sus progenitores. Ahora bien, la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, no puede ser mantenida de forma indefinida, por lo cual el artículo 152 del Código Civil establece las causas del cese de la obligación y en concreto su apartado 3.º prevé como causa de cese, el que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, consideraciones estas que aplicadas al caso, permiten estimar las pretensiones extintivas deducidas por el apelante por cuanto que Eutimio , no solo hace tiempo ya que ha rebasado la mayoría de edad , sino que se encuentra en situación de ejercer un empleo, profesión u oficio, como de hecho puede presumirse que está haciéndolo, pues no otra cosa permite concluir el reportaje fotográfico aportado; pudiendo, igualmente, presumirse que Eutimio ha finalizado su formación académica y profesional por cuanto que no se ha probado, ni tan siquiera ha sido alegado, que el mismo se encuentre cursando algún tipo de estudio o formación, encontrándose pues en disposición de trabajar , como de hecho así aparece acreditado, a lo cual no empece el contenido de la hoja de vida laboral, ni el contenido de la demanda de empleo, toda vez que la prestación laboral que Eutimio parece llevar a cabo, bien puede serlo en régimen tal que escapen al control público los ingresos obtenidos por la misma. Como tiene declarado esta Sala , la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pero esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han agotado sus posibilidades de formación académica y profesional, y que se han incorporado plenamente al mundo del trabajo, o se encuentran en disposiciones de hacerlo por el simple motivo de que siga viviendo en el domicilio familiar, sobre todo si , conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cambia la distribución de la carga probatoria , en cuanto que el hijo ha traspasado con creces los limites de la mayoría de edad , correspondiendo a la madre demostrar la ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre, que ya cumplió con lo que la Sentencia le obligaba desde que se produjo la ruptura y se acordaron en Sentencia las medidas definitivas , todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados. En este sentido no podemos olvidar y así ha quedado expuesto que entre las causas que dan lugar a la extinción de la obligación de prestar alimentos, en el artículo 152 del Código Civil se encuentra la de que el hijo haya terminado su formación académica y pueda ejercer un oficio, profesión o industria . En el caso enjuiciado, si bien consta acreditado que Eutimio ( nacido el NUM000 del 1992 ) , contaba a la fecha de interposición de la demanda 20 años, como ya hemos dicho y en la actualidad con 24 años de edad , no se acredita que esté trabajando con cierta regularidad percibiendo ingresos que le permitan subsistir de forma autónoma de sus progenitores ni que esté dado de alta en la seguridad social, y no es menos cierto que su situación laboral actual no ha sido acreditada por la demandada a quien le correspondía, existiendo , por el contrario , presunción de actividad laboral. La mera aportación de la demanda de empleo o su renovación no acredita situación de dependencia .

En este sentido, si bien el artículo 152.3 del Código Civil establece que cesará la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para subsistir, los padres tienen el deber moral y legal de ayudar económicamente a sus hijos, aún alcanzada la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendiendo ello no como una mera capacidad subjetiva, sino como realidad , posibilidad que concurre en la situación actual en la que si bien el acceso al mercado laboral y la consolidación en el mismo no resulta fácil , sí es posible como la ha sido para Eutimio , por lo que no es injusto que, en el momento actual, y dado el trascurso del tiempo se declare extinguida la pensión alimenticia del hijo Eutimio , que ha tenido tiempo más que suficiente para consolidar su acceso al mercado laboral e incluso finalizar , en su caso , algún tipo de formación , no pareciendo oportuno que en la actual situación coyuntural admitir la persistencia de aquélla pensión, y ello , reiteramos al tener el hijo del matrimonio en litigio, en su condición de alimentista , a su alcance la posibilidad de cubrir sus propias necesidades cuando ha culminado su formación, la que ha estimado conveniente, sino que además está en situación de ejercer un empleo, con lo que está en condiciones de obtener ingresos para atender a sus propias necesidades de forma autónoma , y ello no solo en cuanto a las necesidades alimenticias ordinarias, sino también en cuanto a las extraordinarias , por lo cual procede estimar el recurso aún cuando el demandante no haya probado la situación de desempleo que alega novedosamente en apelación porque lo trascendental a los efectos debatidos es que el hijo está ya en condiciones de ejercer un empleo y atender a su propia necesidad alimenticia con los ingresos que obtenga y, en todo caso, si precisa de alimentos para subsistir siempre podrá promover el oportuno procedimiento autónomo de alimentos, conforme a a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , frente a ambos progenitores por cuanto que ambos serían los obligados . Los alimentos establecidos en procesos matrimoniales o de menores , que alcanzan la mayoría de edad y que , no obstante haber culminado su formación , permanecen conviviendo en el domicilio familiar y carecen de ingresos fijos por no tener un empleo estable, se rige por lo dispuesto en los artículos 142 y siguiente del Código Civil , (al que se remite el artículo 93 del mismo texto legal ) y en dicha regulación el artículo 152.3 dispone que cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, precepto este que viene siendo interpretado por la denominada jurisprudencia menor en el sentido de considerar que una vez concluida la formación, o decidido voluntariamente por el hijo abandonar la realización de estudios de la índole que sea, el hijo mayor de edad, que goza de buena salud y disposición para el trabajo, como es el caso, la mera conveniencia de mantenerse residiendo en el hogar familiar, o la simple comodidad de esperar mejores y más remunerados oficios, no permiten la pervivencia de la pensión alimenticia que se estableciera en anterior procedimiento matrimonial o de menores, cuando las circunstancias de hijo eran notoriamente diferentes, ello sin perjuicio, insistimos, de que pueda el propio hijo, en el caso, Eutimio ya mayor de edad, llegado el caso, entablar un procedimiento autónomo de alimentos, pero frente a ambos progenitores, en cuanto que serían ambos los obligados, si precisa de alimentos para subsistir y logra probar la necesidad de los mismos. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , no hay razón jurídica alguna para que siga vigente una pensión alimenticia que viene establecida en favor de una persona que hoy cuenta con 24 años de edad, ( menor de edad cuando se dictó la Sentencia ), no cursa estudios acreditados, es plenamente capaz tanto física como psíquica mente para trabajar ( pues no otra cosa se ha acreditado), aunque sea de forma más o menos estable, como le ocurre hoy día a la mayoría de los jóvenes, porque tal situación, es sustancialmente diferente a la que concurría cuando la medida alimenticia se estableció en su favor. En resumen cabe concluir que Eutimio está en condiciones de trabajar, toda vez que no hay prueba alguna en los autos que acredite lo contrario, ni consta la existencia impedimento alguno o dedicación a estudios que se lo impida y que en base a ello deba aún ser sostenido por su padre, que ya ha atendido las necesidades y gatos de formación hasta el nivel que le era exigible , en atención a sus circunstancias, por lo que la Sentencia debe revocarse y sin que la temporalidad del trabajo del referido hijo pueda ser determinante para la afirmación o negación del derecho a ser alimentado, como tampoco lo es la convivencia en el domicilio familiar y la falta de autonomía economía , tal y como ha quedado expuesto .



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación, se impone la estimación de la demanda y ello conlleva el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la primera instancia que, por imperativo del artículo 394 de la L.E.C , han de serle impuestas a la parte demandada y, por lo que respecta a las de esta alzada , de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Mario frente a la Sentencia dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Ronda , en los autos de Modificación de Medidas N.º 303/13 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, con revocación de dicha resolución , estimamos la demanda deducida por la procuradora Doña María José Aguilar Zuil en nombre y representación de Don Mario frente a Doña Cecilia , modificándose la Sentencia recaída en los autos de Divorcio N.º 593709, en el único sentido de declarar extinguida la pensión alimenticia que en cuantía de 150 euros mensuales se dispuso en favor del hijo común Eutimio , así como la obligación del padre de abonar el 50% de los gastos extraordinarios que el referido hijo común pudiese generar, manteniéndose el resto de medidas establecidas en aquella resolución , imponiéndose , a la parte demandada , las costas procesales devengadas en la primera instancia , no haciéndose especial imposición de las devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.