Sentencia CIVIL Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 31/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00076/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2012 0018101

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001782 /2012

Recurrente: Gabino

Procurador: JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: MARIA ISABEL GONZALEZ MANZANERA

Recurrido: Leoncio

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado:

SENTENCIA Nº 76/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 13 de febrero de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1782/12 -Rollo nº 31/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, entre las partes: como actor D. Gabino, representado por el/la Procurador/a D. Juan Jiiménez - Cervantes Hernández - Gil y dirigido por el Letrado Dª Mª Isabel González Manzanera, y como demandado D. Leoncio, representado por el/la Procurador/a D. Pablo Jiménez - Cervantes Hernández - Gil y dirigido por el Letrado Dª María Ortiz Yepes. En esta alzada actúan como apelante D. Gabino y como apelado D. Leoncio.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1782/12, se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Gabino representado por el Procurador D. Juan Jiménez - Cervantes Hernández - Gil contra D. Leoncio representado por el Procurador D. Pablo Jiiménez - Cervantes Hernández - Gil debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes que deberán abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Gabino exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Leoncio, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 31/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 13 de febrero de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda presentada sin imposición de costas.

Niega que, en contra de lo señalado por el juez, hubiera debido de ejercitar la acción reivindicatoria, puesto que la zona objeto de este proceso no está en posesión del demandado. Considera que no existen problemas de identificación, pues si bien es cierto que el trozo de camino no está identificado dado que no existe, tal identificación hubiera debido de quedar fijada si se hubiesen acordado las diligencias finales solicitadas. En la demanda se identifica claramente las fincas registrales y su equivalencia con las fincas catastrales a nombre del actor, siendo elocuente a tal efecto el informe pericial acompañado a la demanda en el que se fija la finca afectada así como el valor de la misma. También considera que debe de tomarse en consideración el contenido del acto de conciliación presentado por el propio apelado en el que se hace expresa referencia al 'camino'. Entiende que el hecho de no ser linderos no es óbice para que se produzca la perturbación de la posesión, dado que el camino empleado para llegar a sus fincas por el demandado no está en línea recta sino presenta curvas que pasan por diversas fincas hasta llegar a la de su propiedad, pasando a través de un camino que no existe, pretendiendo tener dos caminos para acceder a su finca,

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación. En primer lugar se sostiene que la parte apelante vulnera todas las normas procesales sobre la prueba tanto en primera como en segunda instancia. Entiende que debe ser confirmada la sentencia pues la demanda no se desestima por la acción que se ejercita sino por la falta de identificación del terreno objeto de este proceso, destacando la ausencia total de prueba, pues la identificación exige una exacta concreción de los linderos y superficie. La demanda contiene una mera identificación genérica de las fincas con múltiples dudas sobre el contenido de las fincas catastrales, siendo insuficiente a tal efecto el informe pericial de mera valoración de daños y no de identificación de la finca. Las alteraciones del Catastro que se señalan no son indiscriminadas sino la consecuencia de las diferentes segregaciones de las fincas afectadas. Finalmente entiende que la parte apelante vuelve a alterar en el recurso la forma y descripción del camino.

Segundo: Identificación de la finca.

Previamente a entrar a valorar el contenido del recurso debe de dejarse claro que los documentos acompañados al recurso de apelación por la parte apelante, y sobre los que no ha existido pronunciamiento alguno en el presente rollo de apelación, no serán objeto de valoración dado que los mismos no cumplen ninguna de las exigencias del artículo 270 en relación con el artículo 460 LEC, dada su extemporánea aportación y la falta de expresa solicitud de recibimiento a prueba en esta segunda instancia.

Señalado lo anterior procede entrar a la resolución del presente recurso de apelación. Para ello es preciso acudir a las acciones ejercitadas en la demanda, tal como se describen en el propio suplico de dicho escrito rector. Así, tras afirmar que se ejercita una acción declarativa de dominio y acción negatoria de servidumbre de paso, así como una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, literalmente se pide al tribunal que '... se declare la propiedad del actor respecto de la franja de terreno que se le discute, declarando que las referidas fincas afectas no están gravadas con servidumbre de paso de clase alguna a favor del demandado, condenando a D. Leoncio a que se abstenga de perturbarle en lo sucesivo en su propiedad por no existir ningún camino sobre el que tenga derecho de paso; e indemnizar al actor en la cantidad de...'. El juez de instancia consideró que estaríamos realmente ante una acción reivindicatoria en lugar de una acción declarativa de dominio, lo que es negado por parte del apelante dado que entiende que no es posible tal acción dado que la finca no está en posesión del demandado. En todo caso es una discusión baladí puesto que la causa por la que se desestima la demanda, la falta de identificación de la zona cuya declaración se pretende y sobre la que igualmente se solicita que se declare la inexistencia de servidumbre de paso a favor del demandado, es un requisito común tanto a la acción reivindicatoria como a la acción declarativa tal como se establece en la propia sentencia apelada y conforme constante jurisprudencia, por lo que en definitiva lo importante es examinar sí se cumple con la debida identificación de la finca, pues la ausencia de todo requisito implica la automática desestimación de la acción ejercitada, sea meramente declarativa o reivindicatoria.

Y debe anticiparse que este tribunal comparte plenamente los sólidos fundamentos de la sentencia apelada y su impecable valoración de la prueba practicada en las actuaciones y aún reconociendo el esfuerzo dialéctico desarrollado en el recurso, el mismo es insuficiente para desvirtuar un hecho indiscutible como es la falta de identificación del trozo de terreno ('...franja de terreno que se le discute...'según la propia demanda) sobre el que se ejercitan las dos acciones acumuladas y que igualmente justifica la indemnización de daños y perjuicios y por daños morales solicitada en el propio suplico, defecto que se adolece desde la demanda presentada y la documentación aportada con la misma.

Aceptando el ejercicio de la acción declarativa de dominio que se defiende en la demanda y en este recurso, tal acción, como señala la STS de 19 de julio de 2012, '... , va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil , respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación; por todas, la STS de 2 de noviembre de 2006 '.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha sido particularmente exigente a la hora de exigir la perfecta identificación del objeto reivindicado, tanto en relación a la acción declarativa de dominio como de la acción reivindicatoria. En palabras de la STS de 5 de noviembre de 2009 (rec. nº 1292/2005), se trata de una condición sine qua non (como dicen las sentencias de 25 de mayo de 2000 y 14 de noviembre de 2006) para el éxito de la acción ejercitada; presupuesto esencial ( STS de 27 de septiembre de 2002), total y sin dudas ( STS de 7 de mayo de 2004), sin que ofrezca duda alguna ( SSTS de 17 de marzo de 2005 y 14 de noviembre de 2006). Tal requisito opera en un doble aspecto, como se indica en la STS nº 26/2003, de 24 de enero de 2003 cuando señala que '... por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra, que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere...'. En lo que se refiere a la forma de verificar la identificación del inmueble, señala la STS de 26 de marzo de 2012, con cita de múltiples resoluciones del Alto Tribunal, que ' La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular...'. De no existir esta precisión en la identificación de la finca por sus cuatro vientos la acción no puede prosperar, tal y como alerta la STS núm. 953/1998, de 23 octubre.

Tercero: Aplicación de la anterior doctrina al caso concreto.

Determinado el régimen jurídico aplicable, resta por aplicar dicha doctrina al caso concreto objeto de enjuiciamiento y como se ha anticipado, no es posible considerar acreditado la identificación de la franja de terreno afectada por la acción declarativa y la negatoria de servidumbre.

Si comenzamos con el examen de este requisito en la propia demanda lo primero que llama la atención es la propia imprecisión que adolece la misma. Así cuando hace referencia a los actos perturbatorios del demandado (hecho 4º, folio 2 de la demanda) se señala que el demandado ' pretende que se reconozca la existencia de un camino que atraviesa la finca de mi mandante o linda con ella, para dar acceso a su propiedad...'. Mayor imprecisión no es posible y así se entiende que en el propio recurso se señale que la parte del terreno discutido no está ni indiciariamente identificado. Si ni la propia parte actora sabe sí el camino atraviesa la finca o sí linda con ella mal puede ejercitar acción declarativa alguna sobre dicha franja de terreno. En el recurso se pretende salvar este escollo a través de una serie de explicaciones complejas, que no fueron incluidas en la demanda y por ello fueron indebidamente puestas de manifiesto fuera de los periodos de alegación de las partes (las conclusiones del juicio oral no es el momento de introducir detalles o argumentos no sostenidos en la demanda sino de valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral) tales como una forma irregular del presunto camino, no en línea recta sino haciendo eses e introduciéndose en varias fincas de diversos propietarios (lo que se argumenta para justificar la falta de lindero común entre las fincas de ambas partes al que se alude en la sentencia apelada), pero en todo caso se sigue sin saber, sobre los mapas de las diversas fincas unidos a las actuaciones, dónde está físicamente el camino o la franja de terreno sobre la que se dan los actos de perturbación jurídica a los que se alude en el citado hecho cuarto de la demanda.

En segundo lugar también llama la atención que en la demanda se dedique el primer hecho a acreditar la propiedad del actor sobre las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia y su correlación con las parcelas catastrales nº NUM002, NUM003 y NUM004 (documentos 2 a 8 de la demanda) pero no dedique ningún hecho, ni fundamento, de su demanda a justificar la identificación del trozo de terreno sobre el que se dan los actos de perturbación que justifican la interposición de esta demanda. La acción que se ejercita en la demanda no pretende que se declare la propiedad de las fincas NUM000 y la NUM001, que no ha sido discutida en ningún momento ni por la parte actora ni por la demandada, sino que afecta en exclusiva a una franja de terreno que se dice que atraviesa dichas fincas, lo que hubiera exigido un mayor esfuerzo de identificación en la propia demanda en congruencia con lo pedido en dicho escrito rector. No existe claridad en la demanda. Sí la acción declarativa y la negatoria de servidumbre de paso se hubiesen ejercitado sobre la totalidad de las fincas citadas sí podríamos hablar de plena identificación tanto registral como catastral dado el contenido de los documentos 2 a 8 de la demanda. Pero, se vuelve a insistir, tal como se señala en la propia demanda las dos acciones no recaen sobre la totalidad de las citadas fincas sino sobre una franja de terreno que no se identifica en ningún momento.

En tercer lugar, si se examinan los actos de perturbación que se dicen producidos por el demandado (hecho cuarto de la demanda) quedan reducidos a tres: acto de conciliación presentado por el demandado en el año 2006 para que se reconozca la existencia de un camino; denuncia del demandado en el año 2011 por amenazas cuando circulaba por un camino de acceso a su finca; y denuncia del actor contra el demandado en 2011 por los desperfectos causados al abrir éste un camino que pasa por su finca. De estos actos de perturbación se obtiene la conclusión, a la vista de los diversos documentos aportados para su justificación con la demanda, que el paso que se dice que lleva a cabo el Sr. Leoncio lo sería siempre por un mismo camino (exista o no en la realidad física) por lo que fácil hubiera sido identificar a través de qué zona de las fincas de la propiedad de la parte actora se lleva a cabo tal paso y centrar sobre dicha franja de terreno las acciones acumuladas ejercitadas. No se hace referencia en ninguno de estos documentos a un paso indiscriminado a través de las fincas sino sólo al paso a través de un presunto camino que el demandado considera que tiene derecho a pasar 'desde tiempo inmemorial' para acceder a sus fincas. Ello hubiera exigido una mayor precisión en la demanda y más cuando al parecer el propio actor conoce la zona de paso que usa o pretende usar el demandado dada la más extensa descripción de la misma que se lleva a cabo en el recurso de apelación (página 5 del recurso, folio 189 de las actuaciones). Dicha descripción no sólo es extemporánea (debió realizarse en la demanda) sino que además tampoco queda reflejada en plano o informe pericial alguno.

Si examinamos el documento pericial aportado como documento nº 21 de la demanda (folios 79 y siguientes) elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Eusebio, y debidamente ratificado en juicio, no cabe duda de la insuficiencia del mismo para los fines de identificación. Como bien se señala en la sentencia apelada el único objetivo de dicho informe es el de valorar las parcelas propiedad del actor y el perjuicio que supone la realización de un camino. Se hace constar que se ' procede a construir un camino de unos 50m de largo por 3m de ancho en la parcela NUM005 comunicando con la parcela NUM003...'. Esta es la mayor precisión sobre la forma del camino que se discute, pero no podemos olvidar que se trata de un informe pericial elaborado en el año 2012 y que tenía por finalidad valorar los daños a los que se refiere la denuncia presentada por el actor el 12 de marzo de 2011 (documentos 13 a 17 de la demanda). El informe pericial cumpliendo su objeto valora los daños y la superficie afectada, incorporando unas fotografías que nada permiten apreciar e incorpora un plano sobrepuesto a una foto aérea (folio 96) en el que es imposible saber qué trozo de terreno es el afectado por el paso. Si son las líneas de puntos que están dibujadas es fácil apreciar que nada tienen que ver con la descripción que hace en el recurso de apelación al tratarse de dos zonas completamente separadas entre sí y sin unión alguna que justifique una voluntad de paso constante por las mismas.

Si acudimos al otro informe pericial (folio 55 de las actuaciones y siguientes) aportado por el propio demandado al acto de conciliación celebrado en el año 2006 y elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Octavio, y dejando a un lado la mala calidad de las copias de las fotografías unidas al mismo, el camino que se dice cerrado por el hoy actor parece venir reflejado en la ortofoto obrante al folio 67 de las actuaciones, en la que se aprecia la salida desde la balsa pequeña de un camino o como tal viene marcado en dicha foto aérea. Pero sí se compara dicha foto con la obrante en el informe pericial aportado por la parte actora, es fácil apreciar que el camino que se ve claramente en la foto del informe de 2006 nada tiene que ver con las parcelas que son propiedad del actor y que se reflejan superpuestas en la foto aérea que obra al folio 96 de las actuaciones.

Si a ello se une la falta de colindancia de la parcelas catastrales señaladas en la demanda con las parcelas propiedad del demandado, tal como se pone de manifiesto en la sentencia apelada, la única conclusión posible es la falta de identificación de la parcela de terreno por la que pretende pasar el demandado y por ello la imposibilidad de que prospere la acción declarativa ejercitada y por extensión la desestimación del resto de las pretensiones dada la íntima relación entre las acciones acumuladas. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto: Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº 1782/12, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.