Sentencia CIVIL Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 454/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/017576

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0017576

R.ape.familia L2 / Fam.apel.err.2L 454/2016 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Procedimiento ordinario 497/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bibiana

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a / Abokatua: JESUS TEJEDOR ARIAS

Recurrido/a / Errekurritua: EXCMA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN GASTON FERNANDEZ DE ARCAYA

S E N T E N C I A Nº 76/2017

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 497/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia deD.ª Bibiana ,apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. JUAN ANGEL FERROS PRESA y defendida por el Letrado Sr. JESUS TEJEDOR ARIAS, contraEXCMA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA,apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. MONICA DURANGO GARCIA y defendida por el Letrado Sr. JOAQUIN GASTON FERNANDEZ DE ARCAYA,y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de mayo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia, de fecha 12 de mayo de 2016 , es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMO LA DEMANDA formulada por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, sobre privación de la patria potestad, promovida contra Dña. Bibiana , y ACUERDO LA PRIVACIÓN TOTAL DE LA PATRIA POTESTAD DE LA DEMANDADA SOBRE SU HIJO MENOR Balbino , con supresión del régimen de visitas, sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 454/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por la Excma. Diputación Foral frente a D.ª Bibiana en la que solicita se prive a la demandada de la patria potestad de su hijo Balbino y se suprima el derecho de visitas, por grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, a la que se opuso la demandada, se dictó sentencia que estima íntegramente la demanda, y frente a dicha sentencia se alza D.ª Bibiana , con el postulado de revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la pretensión ejercitada contra el mismo, le mantenga la patria potestad de los menores y se restaure el derecho de visitas, alegando, como fundamento del recurso, la improcedencia de la decisión de privación de patria potestad, por precipitada, por haber omitido la adopción de otras medidas o recursos para que el menor permaneciera en compañía de su madre que han funcionado correctamente; error en la valoración de la prueba porque el resultado de las pruebas no corrobora la realidad de algunas de las circunstancias en las que la sentencia apelada apoya la privación de la patria potestad, tales como la precaria salud psíquica o el pronóstico negativo de recuperabilidad de la madre y que los presuntos incumplimientos de la Sra Bibiana respecto al menor no han sido intencionales sino consecuencia de algún tipo de imposibilidad por parte de la misma.

SEGUNDO.- Los hechos que constituyen la premisa fáctica de la sentencia apelada, que extrae del expediente administrativo, en particular, de los informes emitidos en el mismo por los profesionales de los servicios sociales de base que han actuado con la demandante y del informe de valoración emitido por la psicóloga y coordinadora del caso en el Servicio que han sido reexaminadas en esta instancia, son, resumidamente, los siguientes:

D.ª Bibiana es madre de cuatro hijos menores que tienen distintos padres: Ángel , Balbino , Bernardo y Balbino , cuya tutela fue asumida por la Diputación y ha sido privada de la patria potestad de dos de ellos, Bernardo e Ángel .

El menor Balbino , que es el segundo hijo de D.ª Bibiana , nació el NUM000 de 2011.

La intervención de los servicios sociales con la demandada se remonta al año 2011, antes de que naciera su segundo hijo. La demandada vivía en la vivienda de madre D.ª Manuela , en donde convivían once niños en condiciones de crianza y educación gravemente deficitarias.

En junio de 2012 la demandada y la abuela materna aceptaron participar activamente en un proceso de intervención/valoración del Servicio de Infancia, a través del programa de intervención familiar para familia gitanas, que duró aproximadamente cuatro meses, y en el que la abuela colaboró positivamente, no la demandada, quien mantuvo una actitud esquiva.

A finales del verano de 2012, tras una serie de conflictos entre Dña. Bibiana y su madre, la demandada abandonó el domicilio de aqiélla con su hijo Balbino , dejando allí al hijo Ángel .

El hijo Ángel fue declarado en desamparo, sin que fuera posible ejercer su tutela hasta semanas después porque se encontraba en paradero desconocido. Al parecer la familia paterna se lo había llevado a Gipuzkoa para evitar que la Diputación se hiciera cargo del mismo.

Dña. Bibiana se fue Asturias con el hijo Balbino y con su pareja sentimental. La entonces pareja de la Sra. Bibiana , que se encontraba en búsqueda y captura, fue detenida y ésta se alojó con su hijo en un albergue municipal en DIRECCION000 . Los servicios sociales de protección del menor del Principado iniciaron un proceso de valoración de la situación del menor Balbino , que no pudieron finalizar por retornar Dña. Bibiana con el hijo a Bizkaia, quedando el caso del menor otra vez bajo responsabilidad del Servicio de Infancia en Bizkaia.

El menor Ángel desapareció pocos días después de ingresar en el centro de acogimiento residencial cuando se encontraba en la calle en compañía de los educadores del centro y apareció poco después con su madre en Asturias, en el albergue, desde donde fue enviado al centro de protección de Bizkaia. Dña. Bibiana reconoció después que se había llevado al hijo Ángel .

En enero de 2013, en el curso de una entrevista con el servicio de infancia, la demandada manifestó que regresaba a Bizkaia con su hijo Balbino y adoptó una serie de compromisos, entre otros, encontrar un lugar donde vivir con su hijo y medios de vida estables, y a aceptar la intervención de los educadores del programa de intervención familiar, de forma que se tuviera un conocimiento de la situación de Balbino en todo momento.

A los pocos días Dña. Bibiana dijo que se había trasladado de nuevo a Asturias, a DIRECCION001 , donde le iba a acoger la familia de su pareja sentimental, ante lo cual en marzo de 2013 se trasladó nuevamente el expediente de protección del menor Balbino a Asturias, para que pudieran continuar con el proceso de valoración de su situación.

A primeros de abril de 2013, los servicios de protección al menor de Asturias informaron que Dña. Bibiana y su hijo no residían en DIRECCION001 ni en otro lugar conocido, y que la madre había dicho que de nuevo estaba viviendo en Bizkaia, y que tenían la sospecha de que Dña. Bibiana estaba además de nuevo embarazada.

Dña. Bibiana ingresó el NUM001 /2013 en el HOSPITAL000 de Bilbao, en estado de gestación avanzada y a punto de dar a luz a su hijo Bernardo , el cual nació ese mismo día a las 7:42 horas, presentando al nacer asfixia perinatal, encefalopatía hiposicoisquémica moderada y reacción medicamentosa a la ingesta descontrolada de ansiolíticos por parte de la madre. El Servicio de Infancia fue informado de tales hechos por el trabajador social del Hospital en fecha 30/05/2013.

La Diputación Foral de Bizkaia dictó la Orden Foral nº 31.543/2013, de 31 de mayo, en la que declaró en desamparo al menor Balbino , asumió su tutela y estableció visitas quincenales de una hora de duración, supervisadas por el Servicio de Infancia. La decisión se fundamenta en el 'Imposible cumplimiento de los deberes inherentes a la guarda por parte de su madre, doña Bibiana , la cual no dispone de medios de vida adecuados y estables para garantizar sus cuidados y no cuenta con una estabilidad mínima, afectada como está por frecuentes accesos de ansiedad incontenible ()con graves perjuicios para su nuevo hijo recién nacido ' y en el inadecuado cumplimiento tales deberes por parte de doña Bibiana 'la cual no ha permitido el necesario seguimiento de los Servicios Sociales de Protección al menor, eludiendo su intervención y manteniendo a su hijo Balbino en estado de permanente huida viviendo en precario, además de abandonando a su otro hijo Ángel , el cual fue tutelado y acogido en un centro de protección de menores con anterioridad'.

El menor Balbino fue acogido por una unidad familiar en régimen de acogimiento familiar provisional y a continuación se promovió el acogimiento familiar judicial simple que fue acordado por auto de 23/10/2013.

El incumplimiento del régimen de las visitas establecido en la OF nº 31.543/2013 y la valoración negativa de las realizadas, determinó el dictado de la orden Foral 18.659/2014, de 1 de abril, que modificó el régimen de visitas de la Sra. Bibiana con el menor, que se sustituyó por una visita bimestral de una hora de duración, supervisada, en el PEFAE.

En Orden Foral Nº 18.792/2014, de 3 de abril, se acordó instar al Juzgado la privación de la patria potestad de la demandada sobre su hijo menor Balbino , así como la supresión del régimen de visitas. En la resolución se indica que desde la adopción de las medidas de protección Balbino evoluciona muy positivamente y que por su corta edad precisa lo antes posible un desarrollo psicoevolutivo óptimo y una estabilidad que su madre no puede proporcionarle y que no se ha presentado ningún miembro de la familia extensa haciendo un ofrecimiento. La resolución también indica que la madre presenta graves dificultades que le imposibilitan para el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad, entre otras: precaria salud psíquica, relacionada con un largo historial de intervenciones hospitalarias de urgencia por cuadros de ansiedad; problemática de salud mental sin adecuado abordaje y cumplimiento psiquiátrico- farmacológico; inestabilidad personal, residencial y falta de red social adecuada; dificultad notoria para la vinculación afectiva, así como para la expresión afectiva verbal y la estimulación ; falta de habilidades sociales, dificultad para el manejo emocional y el control de impulsos; transmisión de valores morales negativos; inexistencia de sistema normativo/educativo así como de capacidad para limitar la conducta de sus hijos; nula conciencia de problema; falta de colaboración con las instituciones y los profesionales intervinientes.

Así mismo señala que el pronóstico de recuperabilidad de la demandada es negativo por la concurrencia de las siguientes circunstancias: cronicidad de la problemática, insuficiente madurez personal para la crianza, ausencia de cambios tras las intervenciones; ausencia de motivación de cambio; ausencia de red de apoyo; problemática de salud mental sin adecuado abordaje.

En Orden Foral Nº 67.622/2014, de 15 de diciembre, se acordó suspender las visitas del menor con su madre, por considerarlas perjudiciales para el menor.

No consta que la demandada haya impugnado ninguna de estas resoluciones.

La sentencia indica que las testigos que han depuesto en juicio han corroborado los informes obrantes en el expediente, de los que se extrae que la madre presenta graves dificultades que le imposibilitan para el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad por las circunstancias que se han reseñado: precaria salud psíquica, relacionada con trastornos del ánimo que no han sido debidamente tratados, sin adecuado tratamiento farmacológico y con ingesta descontrolada de la medicación, una inestabilidad personal, residencial y falta de red social adecuada, dificultad notoria para la vinculación afectiva, así como para la expresión afectiva verbal y la estimulación, falta de habilidades sociales, dificultad para el manejo emocional y el control de impulsos, inexistencia de sistema normativo/educativo así como de capacidad para limitar la conducta de sus hijos como consecuencia de haberse criado ella misma en un ambiente muy desestructurado, nula conciencia de problema, lo que determina que no haya colaborado con las instituciones y los profesionales intervinientes.

Y concluye que a través del examen del expediente administrativo y de la declaración de las testigos se ha confirmado que el menor efectivamente se vio privado de la necesaria asistencia material y moral mientras permaneció bajo la patria potestad de su madre, que el plan de trabajo llevado a efecto con la demandada fracasó, al no haberse cumplido ninguno de los objetivos planteados, y que el pronóstico de recuperabilidad es negativo, siendo imposible un abordaje o la adherencia a ningún recurso de apoyo por la nula conciencia de la madre sobre su problemática personal, así como por su actitud caracterizada por la inmadurez, inestabilidad general y falta de compromiso serio con los recurso de intervención y ayudas ofrecidas.

Añade que el dictamen del Equipo Psicosocial Judicial corrobora estas mismas conclusiones, no apreciando en la demandada indicadores para poder ejercer con adecuación sus funciones marentales, señalando el psicólogo en la vista que sería muy negativa para el menor la reintegración con la madre.

También indica que la demandada no acredita una mejora de su situación personal y que corrobora su inestabilidad personal su posterior ingreso en prisión en Alava, donde cumplecondena en régimen penitenciario de tercer grado y que el retorno del menor con su madre con toda probabilidad supondría retrotraer al menor a las mismas situaciones de desprotección a las que quedó expuesto y que determinaron las medidas de protección acordadas y que el pronóstico de recuperabilidad de la demandada para un adecuado ejercicio de las funciones respecto del hijo es negativo, dado que concurren graves carencias en la misma de carácter estructural, que afectan a rasgos de su personalidad, que son los que le impiden ser consciente de las necesidades de su hijo y poder cubrirlas adecuadamente.

Y por útlimo señala que se ha acreditado a través de las pruebas practicadas la buena evolución del menor en el acogimiento familiar y los beneficios que tal medida ha supuesto para el menor.

TERCERO.- El interés del menor es el principio rector de la patria potestad. En este sentido, en las STS. 30 de abril de 1991 , RJ. 3108, y 25 de junio de 1994 , entre otras, dicen que la patria potestad, en su configuración actual, está concebida como conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo referente a su sostenimiento y educación y tiene como fin último el beneficio e interés de los hijos, que constituye el principio rector de su ejercicio y que impone a los padres, entre otras obligaciones, velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral ( art.154 C.C .). El incumplimiento grave de estos deberes puede dar lugar, según determina el art. 170 C.C ., a la privación total o parcial de la patria potestad, sin perjuicio de su recuperación cuando cese la causa que la motivó, habiendo precisado el Alto Tribunal en la st de 30 de abril de 1991 (antes citada ) y en la ulterior de 23 de enero de 1993 , RJ. 478, que la privación debe acordarse con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad en los casos de imposibilidad moral y física de su ejercicio sin profundizar si el incumplimiento es o no voluntario porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia, no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación el dato fáctico del incumplimiento de los deberes que le son inherentes, dado que lo que importa es el bien de los hijos. En la misma línea, sentencias más recientes como las de 12 de julio y 11 de octubre de 2004 , la primera de las cuales destaca que la medida debe adoptarse en beneficio de los hijos, pues así resulta del art 39.2 CE , que impone a los poderes públicos una actuación integral que asegure la protección de aquellos y del art. 154 que exige el ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos y el art. 170.2 que condiciona la recuperación al beneficio de aquellos y que la privación de la patria potestad total o parcial no constituye una sanción perpetua sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó como resulta del art. 170.2 CP .

En igual sentido, la STS de 9 de noviembre de 2015 dice 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

En cuanto al momento en que debe valorarse si los progenitores están incursos o no en causa de privación de patria potestas, la STS 6 de junio de 2014 señala que la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo (...). La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Y sigue la sentencia (...) con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, es necesario atender, entre otras circunstancias, al tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

Es cierto que corresponde al juez analizar si se ha habido un cambio de circunstancias con posterioridad al momento en que se produjo esta declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.'

El contenido de la documentación obrante en autos y la prueba que se practicó en el acto del juicio, declaraciones de las testigos D.ª María Virtudes y D.ª Andrea , psicólogas de los Servicios de Infancia y de coordinación de adopciones de la Diputación, y de D.ª Adelaida , trabajadora social del equipo de promoción y acogimiento, y pericial del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados, revela la persistencia en D.ª Bibiana de las deficiencias que determinaron las conductas que motivaron declaración de abandono del menor Balbino , el desfavorable pronóstico de recuperación y el perjuicio que supondría para el menor el retorno a la guarda materna, en los términos que se recogen en la relación de hechos de la sentencia apelada que se consigna de forma resumida en el precedente.

CUARTO.- En el recurso se denuncia la falta de adopción de medidas o recursos cuya viabilidad y funcionamiento se afirme qu están acreditados y testados antes de interponer una demanda de privación de patria potestad así como la falta de prestación a D.ª Bibiana por parte de la Administración de los recursos necesarios para atender al niño, se rebate que la Sra. Bibiana tenga una salud psíquica precaria, y también el pronóstico de recuperabilidad negativo, se critica, por improcedente, la atribución a la Sra. Bibiana de privación al hijo Balbino de falta de asistencia moral y, por ultimo, se señala que los incumplimientos de la Sra. Bibiana no son voluntarios sino consecuencia de algún tipo de imposibilidad de la Sra. Bibiana incluso de la complejidad del funcionamiento de la administración.

Los raznomientos que se han expuesto en los precedentes dan respuesta bastante a las alegaciones vertidas en el recurso para rebatir la sentencia apelada y para su desestimación.

No obstante, a mayor abundamiento, se señala como dice la doctrina que se ha expuesto en el F.J. 3º, al efecto de la privación de la patria potestad es indiferente que incumplimiento de la función en que consiste sea voluntario o consecuencia de la imposibilidad moral y física de su ejercicio, siendo bastante para su aplicación el dato fáctico del incumplimiento de los deberes que le son inherentes pues lo que importa es el bien de los hijos.

Las actuaciones que han llevado a cabo los servicios públicos con D.ª Bibiana antes de la interposición de la demanda de privación de patria potestad del hijo Balbino con la finalidad de que la Sra. Bibiana adquiriese las habilidades necesarias para el ejercicio de las funciones marentales han sido varias y todas ellas fracasadas. El servicio de infancia de la Diputación de Bizkaia inicio la intervención con la Sra Bibiana antes del nacimiento del niño con el compromiso de la madre del menor de realizar determinadas actuaciones, compromisos que no cumplió hasta el punto que se marchó de casa de su madre donde residía con los dos hijos que tenía entonces, llevándose al pequeño Balbino y dejando allí al mayor, sin tener un lugar donde vivir, lo que le obligó a instalarse en el albergue municipal con el niño. Los servicios de infancia de Asturias intentaron e iniciaron actuaciones con D.ª Bibiana que no pudieron llevar a término porque ésta se trasladaba de un sitio a otro o decía que se iba y no lo hacía y una vez dictada la Orden Foral en la que se declaró el abandono del menor y cuando el niño estaba en acogimiento provisional se intentó de nuevo una intervención con D.ª Bibiana con el objetivo de valorar su capacidad y competencia para el ejercicio de las funciones marentales que tenía prevista una duración de unos cuatro meses, en el que la Sra. Bibiana asumió una serie de compromisos que fueron incumplidos en todos los aspectos, incluso en el referente al ejercicio del derecho de visitas con dos de sus hijos ( Balbino y Bernardo ), pues no acudió ni a la mitad de las programadas en muchas ocasiones, sin siquiera avisar.

Y no son indicativas de previsión de éxito de la instauración de medidas de apoyo en el ejercicio de la funciones marentales por parte de la Sra. Bibiana la opinión vertida por la trabajadora social del Albergue de transeúntes de DIRECCION000 , ni la declaración de la psicóloga de la Diputación D.ª Andrea . Ambos elementos de prueba se traen al recurso de manera sesgada y pasando por alto el contexto. La trabajadora social del albergue constata que la Sra. Bibiana es 'dejada' con su hijo si bien las manifestaciones de afecto y cercanía con el niño le llevan a opinar que podría sacar al hijo adelante. El informe dice 'Si bien desde el centro valoramos que Bibiana es más bien dejada en el cuidado de sus cosas y en las de su niño, el trato con él es afectivo al menos y cercano, al menos en el tiempo que nosotros la observamos. Si se nos permite opinar si creemos que con un apoyo y un seguimiento 'muy cercano' Bibiana podría sacar adelante a su hijo ya que claramente verbaliza afecto y cariño por él (Esto es solo una opinión que nos atrevemos a lanzar siendo conscientes de que no nos corresponde a nosotros valorar dicha cuestión)'. Esta opinión, como señala la sentencia apelada, hace una valoración del corto periodo en el que la demandada permaneció alojada en el albergue, y, añadimos, se emite sin conocer las actuaciones que había llevado a cabo el Servicio de Infancia de la Diputación de Bizkaia y el comportamiento previo de D.ª Bibiana con su otro hijo y con el hijo Balbino , cuya vida puso en riesgo su comportamiento prenatal. Y el testimonio de D.ª Andrea ha sido meridianamente claro, para que Bibiana realice sus funciones marentales es necesaria una persona que le diga en todo momento lo que tiene que hacer, cuando tiene llevar al niño a revisión, cuando hay que ponerle las vacunas, en el momento que no tiene a una persona encima no es capaz de atender a las necesidades de un niño.

Las tres testigos y el psicólogo del Servicio de familia han coincidido en que el incumplimiento y la imposibilidad de cumplimiento por parte de la Sra. Bibiana de los deberes inherentes a la patria potestad no derivan de la falta de medios materiales, sino de sus deficiencias estructurales, de su falta de estabilidad y de que es incapaz de reconocer las necesidades de los menores, y las consecuencias de su comportamiento en las deficiencias de los hijos y se han mencionado las consecuencias que produjo en el hijo Bernardo la toma de medicamentos sin seguir la prescripción médica estando embarazada y también el incumplimiento de la prescripciones médicas en la ultima etapa del embarazo de Balbino , que provocaron el nacimiento prematuro de este con treinta y dos (32) semanas de gestación. Por otra parte, se señala que la pérdida de recursos (RGI) algunas temporadas y la falta de acceso a una vivienda social fueron consecuencia de su proceder, cambios continuos de residencia, no acudir a las citas programadas con los servicios correspondientes, no aportar documentación, etc... y son una manifestación más de su incapacidad para el ejercicio de las funciones marentales -omisión de la actividad necesaria para procurar un techo a sus hijos y para disponer de los recursos económicos con los que atender sus necesidades materiales-.

El pronóstico negativo respecto a la adquisición de las habilidades necesarias para el ejercicio de la función marental por parte de la Sra. Bibiana es inevitable. Los pronósticos se realizan con base en los comportamiento observados, y el negativo respecto a la Sra. Bibiana es el resultado de no haberse observado en la misma la mínima mejoría pese a los distintas intervenciones llevadas a cabo con la misma, se ha referido que en las visitas había que decirle que tenía que cambiar el pañal al niño y que tenía que darle de comer, y una manifestación más de la falta de mejora en las habilidades básicas necesarias para el ejercicio de la patria potestad es el desarrollo de las visitas con los menores que, según ha referido la testigo D.ª Adelaida , en las visitas siguientes no aplicaba las indicaciones respecto a la actuación con el niño que se le habían hecho en la visita anterior.

Por último, la falta de asistencia moral se refiere a pautas de conducta sociales y convivenciales. Dos de las testigos han referido en juicio los malos hábitos del niño Balbino pese a su corta edad, con comportamientos tales como signos de la mafia o ir al supermercado y llenarse los bolsillos de chocolates, que en el colegio metía la mano en el bolso de la profesora, conductas que son indicativas de malos hábitos y que fueron corregidas por los acogedores.

Y es oportuno reiterar la mejoría que ha experimentado el menor Balbino desde que se encuentra en régimen de acogimiento provisional en todas las áreas - desarrollo físico, psíquico y moral- ha sido destacada por las testigos y que las opiniones spbre el grave perjuicio que supondría al menor la devolución al entorno materno, habiendo destacado el psicólogo forense del equipo, D. Estanislao , que el retorno del menor con su madre biológica le llevaría a una situación peor a la que estaba cuando se produjo la intervención y que no ha encontrado en la madre ningún indicador, ni siquiera mínimo, de pronóstico favorable de ejercicio de funciones marentales.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia contra la que se formulada.

QUINTO.- No procede pronunciarse sobre el derecho de visitas toda vez que la resolución que las suprimió Orden Foral nº 67122/ 2014 de quince de diciembre no ha sido recurrida.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Angel Ferros Presa, en representación de D.ª Bibiana contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao en los Autos P. Ord. 497/14, de los que este recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0454 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 21 de febrero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.