Sentencia CIVIL Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 500/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00076/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2015 0012885

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000472 /2015

Recurrente: Felix

Procurador: ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Abogado: LOURDES RUIZ DEL CAMPO

Recurrido: Encarnacion

Procurador: ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ

Abogado: REBECA SANTAMALIA CANCER

SENTENCIA NÚMERO:76/2017

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 472/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) 500/2016, en los que aparece como parteapelante,D. Felix , representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por la Letrado Dª LOURDES RUIZ DEL CAMPO, y como parteapelada,Dª Encarnacion , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ, asistido por la Letrado Dª REBECA SANTAMALIA CANCER, ha sido parte elMINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 12-04-2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Quintilla Lázaro, en nombre y representación de D. Felix frente a Dña. Encarnacion , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de esta Ciudad el 29 de febrero de 2012 en autos nº 128/2011.- Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Que habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportado nuevos documentos por la parte apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 14-07-2017 , con resultado que obra en las actuaciones.Señalándose para vista el día 1 de Febrero de 2017, cuyo desarrollo consta registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonio y de la imagen y en acta realizada por la Sra. Letrado de la Admón. de Justicia.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de D. Felix , la Sentencia recaída en Primera Instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

Considera el recurrente en su apelación ( art. 458 LEC ); que procede fijar la Guardia y custodia compartida del hijo menor Jose Francisco , al modificarse sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento para acordarse la custodia individual se han modificado, al no encontrarse ya en curso el apelante en procedimiento penal por violencia familiar y existir una voluntad del hijo menor favorable a la solicitud del padre; finalmente considera que se incurre por la Sentencia apelada en infracción del art. 92.6 , 91 y 103 del C.C . en relación con el art. 2 de la L. O. 1/1996, de 15 de Enero de protección jurídica del menor.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican queel art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.

TERCERO.-Se ha practicado en Primera Instancia exploración judicial, sobre esta cuestión debe indicarse que la exploración judicial es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medidas, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente el Tribunal Constitucional (Sentencia de 25 de noviembre de 2002 , 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006 ) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero si que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal , artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

El Juzgado de instancia matiza razonadamente la preferencia del menor Jose Francisco por estar cada semana con cada progenitor, atendiendo igualmente al criterio indicado por el TSJA (S 33/2013, DE 12 de julio ).

CUARTO.-En esta instancia se ha practicado prueba pericial psicológica y social, ambas con resultado contrapuesto.

No obstante, esta Sala da mayor relevancia a la pericial psicológica, partiendo de que ambos progenitores no tienen deficit en cuanto al ejercicio de sus funciones es lo cierto que ambos progenitores necesitan apoyos para compaginar su vida familiar y laboral, la progenitora cuenta con mayor disponibilidad para atender a los menores de manera personalizada y requiere de apoyos en momentos puntuales además de tenerlos ya organizados. Los menores expresan su deseo de relacionarse con su padre de manera frecuente, sin embargo la relación paterno filial está condicionada por la disponibilidad laboral del progenitor que reduce el tiempo efectivo de las interacciones. Además se extrae una relación muy conflictiva entre los progenitores. No hay comunicación entre ellos. Los menores se han visto involucrados en este conflicto y tratan de dar respuestas que satisfagan a ambos progenitores con el consiguiente sobreesfuerzo para ellos. Esta dinámica en las relaciones familiares no permite dar continuidad a las pautas educativas y rutinas de los menores en ambos entornos y sobretodo está afectando al estado emocional de los menores. Finalmente, la perito recomienda que para que los menores se relacionen con su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo, una tarde a la semana desde la salida del centro escolar hasta la entrada del mismo al día siguiente y mitad de las vacaciones escolares, lo que viene a ser coincidente con el régimen establecido en su momento en la Sentencia de 29/02/2012 .

Sobre la conflictividad entre los progenitores, es claro que no siempre es causa para denegar un sistema de custodia compartida, pero sí puede serlo en el caso de que aquella sea de tal relevancia que no permita dar una continuidad adecuada a las pautas educativas de los menores, como es el caso, deduciéndose de la prueba practicada la existencia de una conflictividad ciertamente relevante que sigue latente como se acredita por los informes aportados del PEF en esta instancia, que vienen a reflejar la muy mala relación de todo el entorno familiar.

Igualmente, la postura de los menores, está claramente mediatizada por el propio conflicto entre los progenitores, lo que les está causando un malestar emocional, que capta la perito psicóloga, y del que conviene sean apartados, incidiendo claramente en un conflicto de lealtades tratando de dar respuestas adecuadas a sus progenitores, especialmente al recurrente, considera la perito que un cambio de custodia no beneficiaría a los menores, debiéndose mantener el actual sistema.

Sobre el informe de la trabajadora social no detecta esta el alto grado de conflictividad existentes, afirmando que los menores se encuentran en la actualidad bien y que recomienda la custodia compartida en base a los propios deseos de los menores, cuestión que ya ha sido anteriormente analizada a la vista del informe de la psicóloga, no incide mucho en la disponibilidad laboral de los progenitores para el cuidado y

estancia con los menores, considerando esta Sala que es más adecuada para el cuidado de los menores la de la progenitora como se deduce claramente del horario laboral de ambos, incluso en su informe matiza que el recurrente debe establecer una adecuada organización para el cuidado de sus hijos durante el tiempo que estén con él, asumiendo pues, que en el momento actual, no es el adecuado.

En conclusión que en el presente supuesto procede mantener la custodia individual materna con el régimen de estancias tal como fue fijada en su momento, siendo esta forma de custodia la más adecuada y beneficiosa para los menores Evaristo y Jose Francisco , como así la indica igualmente el Ministerio Fiscal.

Se desestima el recurso confirmando la Sentencia apelada.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Felix contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primer Instancia nº 20 de Zaragoza de fecha 12-04-2016 en los autos de Modificación de Medidas nº 472/2015, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Felix para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Presidente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.