Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 480/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 480/ C- 254/17 .
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 102 / 16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 12 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 76/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinte de febrero del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por D.ª Adoracion , apelante, por tanto en esta alzada, que actúa a través de su Procurador
D. FERNANDO VIDAL BALLENILLA, con la dirección letrada de D.ª NOEMÍ SOLANA CARCASES; siendo
la parte apelada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, interviniendo mediante su Procurador D. JOSÉ
ANTONIO SAURA SAURA, con la dirección letrada de D. FRANCISCO JAVIER SALIQUET DE LA TORRE.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 13 de julio del 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por Adoracion , frente a Abanca CorporaciónBancaria, S.A., y en consecuencia , Absuelvoa la entidad demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en que fue designado ponente el Magistrado D. Francisco José Soriano Guzmán, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 2 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda (en la que se pretendía, en esencia, la condena de la entidad bancaria demandada a reembolsar las cantidades que la actora abonó a cuenta del precio, por la compra de una vivienda en construcción) al considerar, dicho sea en síntesis, que la adquisición se llevó a cabo con finalidad inversora, razón por la que no es de aplicación la Ley 57/1968, en que se sustentaba la reclamación.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandante, combatiendo dicho razonamiento y formulando una serie de motivos impugnatorios, que se abordarán seguidamente.



SEGUNDO.- No está de más recordar que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debía cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que le imponía, como primera condición, « garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ».

En el supuesto enjuiciado, no es objeto de discusión que la compradora anticipó ciertas cantidades a cuenta del precio, por la compra de una vivienda en construcción en el edificio 'In Tempo', de Benidorm, que no fue entregada en el plazo contractualmente previsto.



TERCERO. Responsabilidad de ABANCA, como fiadora de Cristina .- Está probado que la promotora vendedora, Cristina , y ABANCA se encontraban vinculadas por una ' línea de riesgo para la constitución de fianzas y régimen de contragarantías (con fiadores)' (de fecha 18 de diciembre del 2007) y otra nueva línea, de idéntica denominación, de 16 de junio del 2009, que tenían por finalidad la prestación de fianzas, en interés de los compradores de la promoción, '... para garantizar las entregas de los compradores de la promoción de las torres denominadas In Tempo a construir en Benidorm '. En el marco de ambas líneas, ABANCA constituyó fianzas (avales individuales) a todos los compradores que Cristina le solicitó.

Del contrato privado de compraventa concertado entre Cristina y la ahora recurrente merecen destacarse los siguientes extremos: se trata de un ' contrato de compraventa de VIVIENDA en construcción '; la estipulación primera se titula ' identificación de la vivienda ' y se refiere la compraventa de una vivienda; en la estipulación segunda (' Precio de venta y forma de pago '), penúltimo párrafo, se estipuló que ' las cantidades entregadas a cuenta del precio de venta hasta la entrega de llaves, estarán garantizadas con aval emitido por entidad bancaria '; en la cláusula décimosegunda, 'gastos a cargo de la promotora', se hacía referencia (con relación a ciertos gastos) a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

También consideramos relevante que no se incluyó ninguna estipulación que autorizara a que la escritura de compraventa a otorgar en su día pudiera serlo a favor de persona distinta de la parte compradora.

De ahí, que la responsabilidad de la aseguradora derive del contenido de las pólizas a que anteriormente se ha hecho referencia, en que no se distinguía entre 'compradores consumidores' y 'no consumidores', sino simplemente de ' compradores de la promoción ', en garantía de las '... entregas de los compradores de la promoción... ', sin referencia alguna al destino que hubiera de darse a la finca comprada.

Como hemos concluido en nuestra reciente sentencia de 26 de enero de 2018 , cuando en el contrato privado de compraventa se pactó expresamente que las cantidades anticipadas estarían garantizadas mediante aval emitido por entidad bancaria y, efectivamente, así fue, la entidad ABANCA será responsable como tal avalista con independencia de que el comprador sea o no inversor.



CUARTO. Responsabilidad de ABANCA en virtud de la Ley 57/68: el destino de la vivienda objeto de la compraventa.- La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba, manteniendo que no es correcta la conclusión alcanzada en la instancia de que la compra tuvo una finalidad especulativa o inversora, como tampoco lo es que corresponda a la parte actora la prueba de que la adquisición no tuvo ese propósito.

Recordemos que el art. 1 de la Ley 57/1968 expresamente refiere a ' las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ...'. Por tanto, en primer lugar, hemos de hacer la matización de que, cuando de aplicación de la Ley 57/1968 se trata, no es exacto, estricto sensu, hablar de consumidor, sino de adquirente de vivienda destinada a domicilio o residencia familiar (art. 1 ). Ello ya se destaca por la STS de 1 de junio de 2016 , en que se dice que '... en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial... '.

Es jurisprudencia reiterada ( STS 25 de octubre del 2011 y STS de 1 de junio y de 16 noviembre 2016 ) la que excluye el régimen de la Ley 57/1968 a las compraventas de vivienda no destinadas al uso residencial de los propios compradores, particularmente cuando la vivienda no fue adquirida « para servir de domicilio o residencia familiar...sino ...para ser objeto de reventa a terceros », pues ello excluye la consideración de consumidor del adquirente y, en consecuencia, la aplicación a su favor de la citada Ley, dado que ésta es una norma tuitiva para el consumidor que solo se justifica, como entiende la STS de 25 de octubre de 2011 , cuando el adquirente tenga ese carácter, aun cuando compre sin intención de habitar la vivienda de manera permanente.

En el caso que nos ocupa, la compradora (persona física) intervino en la compraventa en su propio nombre y derecho, no se incluyó ninguna estipulación que autorizara a que la escritura de compraventa a otorgar en su día pudiera serlo a favor de persona distinta de aquélla y, finalmente, de modo expreso, se refirió en el contrato la condición de ' vivienda ' del inmueble vendido, y en su contenido, aunque no se refería explícitamente la Ley 57/1968, sí que se hacía implícitamente, pues se preveía en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio estaban garantizadas con aval emitido por entidad bancaria, que es una exigencia propia de dicha ley.

De otra parte, y frente a estos serios indicios de que la compraventa no tenía finalidad especulativa y que la compradora adquiría la vivienda para establecer su residencia, aún ocasional o no permanente, la parte demandada se ha limitado a alegar que la demandante no ha probado que el inmueble estuviera destinado a satisfacer su necesidad de vivienda, pues, según información registral, aquélla es propietaria de distintas 'fincas' en distintas poblaciones, entre ellas la propia ciudad de Benidorm. Añadiendo que, a su entender, corresponde a la parte actora la carga de la prueba de que la compra tenía por destino establecer en ella su domicilio o residencia.

Ya hemos razonado en anteriores resoluciones que la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancia; y, de otro, que, como hemos referido con anterioridad, en el caso que nos ocupa, existen signos inequívocos de que la compradora actuaba en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta de la de establecer en la vivienda adquirida su residencia, ya permanente, ya temporal o esporádica.

Desde luego, el hecho de que la compradora (persona de cierta edad, jubilada) sea propietaria de siete inmuebles en Mataró (solar, casas torre, vivienda, locales), de un local en Callosa de Sarriá, de dos garajes en esa población y de una vivienda en Benidorm, se revela absolutamente insuficiente para acreditar a nuestro entender, siquiera por vía de las presunciones, que la finalidad de la compra era especulativa. El 'arraigo patrimonial' de la compradora en Mataró, o el número de inmuebles de que pueda ser titular, no son hechos de los que quepa colegir que la compra que ahora nos ocupa tenía una finalidad especulativa.

Tampoco consideramos aceptable efectuar disquisiciones sobre la capacidad económica de la adquirente, cuando tampoco han sido efectuadas por la parte demandada. Por último, tratándose de compra de una vivienda sobre plano, no contradice que pudiera tener como finalidad 'servir de domicilio o residencia familiar' la circunstancia de que fuera propietaria de otra vivienda en Benidorm, pues el concepto de familiar engloba también a otros integrantes de la familia, como pudieran ser los hijos; o, incluso, que durante el proceso constructivo, y llegado el momento de escriturar, se procediera a la venta de aquélla para sufragar el coste de ésta.

En definitiva, lo que queremos decir es que el solo hecho del patrimonio inmobiliario de la compradora, o por la mera circunstancia de que sea propietaria de otra vivienda en la misma ciudad en que se ubica la comprada, no es prueba suficiente de la finalidad especulativa o inversora de la compra. La parte demandada debería haber articulado una prueba más contundente a tal efecto (por ejemplo, actividad profesional de la compradora antes de la jubilación), lo que no se ha producido, por lo que no podemos considerar que la compra de la vivienda que nos ocupa no tenía como finalidad la propia que permite la aplicación de la Ley del 68.



QUINTO.- La demandada alegó en la contestación que ninguna relación ha mantenido con la compradora demandante, hasta el punto de que ni se la cita en el contrato de compraventa, habiéndose concertado la póliza de contragarantía con posterioridad a la fecha de la firma del contrato. Se añade que los pagos no lo fueron en ninguna cuenta de ABANCA.

La muy reciente STS, Pleno, de 21 de diciembre del 2016 , compendia la cuestión recordando que ya ha sido resuelta por dicho Tribunal en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre , con doctrina que es ahora jurisprudencia, al haber sido reiterada por las sentencias posteriores n.º 272/2016, de 22 de abril y n.º 626/2016, de 24 de octubre . Y asi, no se otorgó relevancia alguna al hecho de que, a la fecha de adquisición de la vivienda, no existiera la póliza colectiva, razonando que '... Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968'.

La ausencia de vinculación ' directa ' entre la compradora y ABANCA es irrelevante, desde el momento en que la responsabilidad de ésta deriva de la concertación de las pólizas de garantía a que anteriormente se ha hecho referencia, que no hacían depender de tal extremo su eficacia.

El alegato de que ABANCA no ha recibido en ninguna cuenta ninguna cantidad anticipada, se contrarresta por lo razonado en la reciente sentencia de Pleno del TS, de 13 de enero de 2015, núm. 779/2014 , que, entre otros extremos, indica ' que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor...'.

En nuestra reciente sentencia n.º 331/16, de 2 de diciembre , concluimos que '... la responsabilidad por las cantidades entregadas a cuenta se extiende (...) también y en todo caso respecto de las entidades que avalan, por contrato, se hubieran o no ingresado (esas cantidades) finalmente en la entidades avalistas '.

Por lo dicho, es irrelevante, desde la perspectiva de la entidad avalista, y por las razones jurídicas antedichas, que las cantidades anticipadas no se ingresaran en las cuentas que Cristina tenía en ABANCA, pues, además, la póliza a que nos hemos referido (negocio ajeno al comprador) no hacía depender el afianzamiento de circunstancias tales el pago mediante ingresos en cuenta bancaria.

De otra parte, la responsabilidad de ABANCA existe aunque no haya emitido un certificado individual de aval a petición de la promotora en favor del comprador, conforme mantiene la STS de 23 de septiembre de 2015 , e incluso aunque la avalista haya agotado el límite cuantitativo del aval conforme declara la STS de 3 de julio de 2013 . La responsabilidad también se da aunque el aval colectivo sea de fecha posterior a la compraventa, según expresa la STS de 21 de diciembre de 2016 .



SEXTO. Intereses.- Con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada. Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado. Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57 / 68: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. ', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que las líneas de riesgo preveían la restitución de las cantidades anticipadas y al pago de intereses; iii) la reciente STS de 17 de marzo de 2016 , que razona: ' Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago', aclarando su fundamento de derecho cuarto que dicho interés no será el del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, que establece que serán « los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución » (la Disposición Adicional Primera de la LOE , en su apartado c), establece que La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ).

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

Debe procederse, de otra parte, a la devolución del depósito constituido para interponer el recurso ( D.

A. 15ª LOPJ ).

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/ n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, de fecha 13 de julio de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 102/16, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, estimando la demanda interpuesta por aquélla contra ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, la condena a pagarle la cantidad de 216.996 €, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos anticipados hasta su completo cobro por el deudor, imponiendo a la demandada las costas causadas al actor en la instancia, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.