Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 929/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000929/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000135/2016
SENTENCIA Nº 76/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas no Consensuadas
seguidos con el nº 135/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , de los que
conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Macarena , habiendo intervenido en la
alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Rosa Josefa Martínez
Brufal y dirigida por la Letrada Dª. Silvia Arenas Murcia, y como parte apelada D. Conrado , representado
por el Procurador D. Vicente Giménez Viudes y dirigido por el Letrado D. Guillermo Montoya Bonafós, con la
intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por el procurador de los tribunales señor don Vicente Giménez Viudes, en representación de DON Conrado , contra DOÑA Macarena , representada por la procuradora de los tribunales señora doña Virtudes Valero Mora, debo declarar y declaro la modificación de las medidas definitivas aprobadas en Sentencia de 19 de diciembre de 2013, dictadas en procedimiento de divorcio 2204/2012 y parcialmente revocada por la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de octubre de 2015 , en el sentido indicado en la parte expositiva de la sentencia.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Virtudes Valero Mora, en nombre y representación de Dª. Macarena , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Conrado y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Vicente Giménez Viudes presentó escrito de oposición al recurso y el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 929/17, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de febrero de 2018 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando errónea valoración de la prueba, al estar disconforme con la consideración del padre como progenitor más idóneo para asumir la guarda de los hijos menores, decisión basada únicamente en un informe psicológico elaborado a instancia de la parte demandante y sin contar con la entrevista de la madre, siendo por ello parcial y subjetivo. Por el contrario, no se ha tomado en consideración que la madre no trabaja, por lo que puede dedicarse al cuidado y atención de sus hijos, en tanto que el padre trabaja todas las noches como panadero. Por último, también invoca la falta de motivación de la resolución apelada, al no expresar las razones de hecho y de derecho que fundamentan la atribución de la custodia a favor del padre y la pensión alimenticia a cargo de la madre, así como incongruencia 'extra petita', al haber establecido una pensión de alimentos que no fue solicitada de contrario.

La parte demandante se opone a dicho recurso afirmando que la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho, pues ha quedado acreditado que el régimen de custodia compartida no ha sido satisfactorio para los menores. Por todo ello, tanto en el informe psicológico emitido a petición de esta parte, como en el elaborado por perito designado judicialmente se concluye que es más conveniente para los hijos que sea el padre quien asuma su guarda y custodia. Finalmente, no existe incongruencia 'extra petita' al haber solicitado el Ministerio Fiscal la pensión alimenticia a cargo de la madre.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia al considerar que la misma es conforme a Derecho.

Segundo.- Modificación de medidas . Variación de circunstancias .

Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas deben concurrir una serie de requisitos, entre los que destacan, como decíamos en sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2015 y 28 de junio de 2016 , los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental.

3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación.

4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas.

5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6º) Que la alteración no haya sido prevista.

7º) Que se asiente en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

8º) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

En el presente caso, la sentencia de instancia concluye que 'el cambio sustancial de circunstancias consiste en el fracaso del sistema de guarda compartida que en principio se adoptó por semanas alternas y después por meses. Sin embargo, en ninguna de las dos modalidades ha tenido un desarrollo satisfactorio como pone de manifiesto la prueba practicada ... Todo ello parece hacer imposible que los padres lleguen a los constantes acuerdos que se requieren en un régimen de custodia compartida, por lo que se hace necesario un cambio de modalidad de guarda'.

Tercero.- Guarda y custodia de los hijos .

Esta Sección viene declarando que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes ( sentencias 26 de junio de 2015 , 5 de mayo y 27 de octubre de 2017, entre otras muchas), e igualmente el Tribunal Supremo declaró como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 que '... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

No obstante, lo cierto es que también ha manifestado el Alto Tribunal que el interés de los menores no siempre determina la constitución de tal régimen si se considera desfavorable, apreciando determinadas circunstancias excepcionales que lo desaconsejan, como sucede, como es el caso presente, en los supuestos en los que existe especial conflictividad en las relaciones entre los progenitores.

Así, la STS de 27 de septiembre de 2017 , con cita de la de 19 de julio de 2013 , expone que 'esta modalidad de custodia conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Y valorando el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia en la sentencia apelada una valoración errónea de dicha prueba, sino más bien el intento del apelante de sustituir la valoración objetiva e imparcial que el Juzgador de instancia realiza por sus propias apreciaciones subjetivas e interesadas, lo que no está permitido en nuestro ordenamiento jurídico. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

En efecto, atendiendo al principio preponderante en materia de Derecho de Familia, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), que no es otro que el de actuar siempre en interés de los menores (principio del 'favor filii'), por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, para dilucidar cuál sea dicho interés adquiere singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último), a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada, aunque lógicamente tales dictámenes no tienen carácter vinculante, pues ello atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Y es precisamente el informe emitido, no ya por la psicóloga designada por el padre y acompañado con su demanda, sino por la especialista en psicología nombrada como perito judicial, Dª. Benita , tras la exploración y valoración de los menores y progenitores, el que determina el razonamiento del Juzgador para variar el régimen de custodia compartida por el de custodia monoparental a favor del padre.

En efecto, en este informe se confirma la ineficacia del régimen de custodia compartida para el adecuado crecimiento y desarrollo de los menores, exponiendo lo siguiente: ' El modelo de convivencia compartida establecido en su día según sentencia se ha mostrado ineficaz en cuanto al objetivo de proveer a los menores de un adecuado ajuste tanto personal, como familiar, escolar y social. Las altas discrepancias entre el modelo parental paterno y materno han propiciado un menoscabo en los menores en su adaptación personal y escolar. Dada la edad cronológica de los menores, este factor puede suponer un riesgo para su adecuado crecimiento y desarrollo integral, en una edad tan crítica como es la adolescencia. Por ello, en beneficio de los menores, consideramos que el establecimiento de un régimen de convivencia individual respondería mejor a las necesidades y requerimientos de Nicanor y Segundo '. A su vez, indica que el progenitor paterno es un modelo parental que presenta 'mejores y mayores recursos personales para el cuidado de los menores'; ejerciendo un estilo educativo más acorde a las necesidades y requerimientos presentes, tanto de Nicanor como de Segundo , al proporcionarles el apoyo, estimulación, guía y límites necesarios.

Indicábamos antes que este tipo de informes no son vinculantes, pero sus conclusiones no pueden ser rechazadas de manera arbitraria y sin el debido fundamento pues, en tal caso, se correría el serio peligro de adoptar medidas perjudiciales para el interés de los menores implicados. Sin embargo, ningún medio probatorio desvirtúa o destruye tales conclusiones. Al contrario, la exploración de los menores las confirma, como resulta de las disputas surgidas en relación con la administración de medicamentos y clases particulares.

En atención a los razonamientos expuestos, procede desestimar este motivo de apelación, confirmando la decisión adoptada por el Juzgador 'a quo' de modificar el régimen de custodia compartida por el de guarda y custodia de los hijos menores a favor del padre, así como el resto de medidas establecidas (patria potestad, régimen de visitas y comunicaciones, entregas y recogidas de los menores, sin necesidad de mayores argumentaciones sobre ellas al no haberse formulado objeciones concretas por la parte apelante.

Cuarto.- Falta de motivación .

Acerca de este presupuesto procesal, la STS. 24 de septiembre de 2013 declara: 'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 , de julio).

En definitiva, la finalidad de la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales es doble: permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS. 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras).

A su vez, esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla' ( STS. de 19 de julio de 2017 ), exigiéndose que la valoración de la prueba que se lleve a cabo contenga una aplicación al caso enjuiciado, extrayendo las pertinentes conclusiones fácticas y consecuencias jurídicas, esto es, razonar las circunstancias singulares del caso ( STS. de 25 de junio de 2014 y 8 de abril de 2016 ).

A tenor de la referida doctrina jurisprudencial, no cabe duda que la sentencia apelada no incurre en el vicio que se le achaca puesto que lleva a cabo una valoración pormenorizada de la prueba practicada, tanto en este procedimiento como en el de medidas provisionales coetáneas (interrogatorio de las partes, exploración de los menores, documental y pericial), y extrae de ellas las conclusiones pertinentes (fundamentos de derecho tercero y cuarto). Cuestión distinta, y que no está amparada por la alegada falta de motivación, es que la parte discrepe de las deducciones extraídas por el órgano judicial, contra las que tiene la posibilidad de interponer los recursos pertinentes.

Quinto.- Incongruencia 'extra petita' . Pensión de alimentos .

Se alega, por último, la vulneración del principio de congruencia por haber fijado una pensión alimenticia a cargo de la madre que no fue solicitada en el escrito de demanda.

A tal efecto, el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'.

Sin embargo, la pensión de alimentos a favor de los menores por importe de 180 € por hijo fue solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que es indudable que también debe rechazarse este último motivo del recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sexto.- Costas procesales de la alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio : 'estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Macarena , representada por la Procuradora Dª. Rosa Josefa Martínez Brufal, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas no Consensuadas nº 135/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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