Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 507/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00076/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION nº 507/2.017
Procedimiento de Modificación de medidas nº 752/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de
Palma
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 76/2.018
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS nº 752/2016 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, a los que ha
correspondido el ROLLO nº 507/2.017 , en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Víctor ,
representado por el Procurador D. ANTONIO J. RAMON ROIG , asistido de la Letrada Dª. MARIA ROSA
MARTINEZ ESCANDELL, y como demandada-apelada a Dª. Josefina , representada por la Procuradora Dª.
PILAR MARINA PACHECO BERNABE , asistida de la Letrada Dª. LUISA SERRA JOVER. Ha intervenido
el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Juan Ramón Roig, actuando en nombre y representación de Don Víctor frente a Doña Josefina debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1º- La guarda y custodia del menor Luis Manuel será compartida por ambos progenitores, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores tanto en su ejercicio como en su titularidad, determinándose que el tiempo de estancia será repartido en los siguientes términos: Durante el periodo lectivo: el menor estará en compañía y a cargo de la madre los lunes y miércoles desde la salida del centro escolar en que lo recogerá hasta el día siguiente, martes y jueves, en que lo reintegrará al inicio de las clases; el menor estará en compañía y a cargo del padre los martes y jueves desde la salida del centro escolar en que lo recogerá hasta el día siguiente, miércoles y viernes, en que lo reintegrará al inicio de las clases.

Asimismo el menor estará en compañía de cada uno de los progenitores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar en que lo recogerá el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana hasta el lunes al inicio de las clases que lo reintegrará en el centro escolar.

Tal régimen no alterará lo acordado para los períodos vacacionales en la sentencia cuya modificación se interesó en el presente procedimiento.

2º- Don Víctor satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Euros (250€) mensuales, cantidad que se verá incrementada y fijada en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Euros (350€), en el supuesto que el menor y su madre se vean privados del uso de la vivienda por razón de su ejecución.

Dichas cantidades serán actualizables anualmente, cada primero de Enero, de conformidad con el IPC que dicte el INE u Organismo Oficial que le sustituya.

Cada progenitor asumirá el coste de vestido, calzado, y alimentación del hijo durante los períodos en que les tenga consigo.

3º- Ambos progenitores sufragarán por mitades no solo los gastos escolares del menor tales como libros, matrículas y material escolar sino también los gastos extraordinarios necesarios para el menor, debiendo decidirlos de común acuerdo y de ser éste imposible, habrán de ser aprobados por la autoridad judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 21 de noviembre de 2017, admitiendo la documental aportada por la parte apelante y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de deliberación, votación y fallo cuando por su turno correspondiera.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal de D. Víctor se alzó contra la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, combatiendo el pronunciamiento contenido en el párrafo primero del punto 2º de dicho Fallo y solicitando la revocación del mismo y que se acuerde en su lugar no haber lugar a fijar pensión alimenticia a cargo del padre para los períodos en que el hijo se halle con la madre, ni tampoco ninguna otra cantidad para el supuesto de que se prive a la Sra. Josefina de la vivienda que fue familiar por razón de su ejecución. Y se mantenga únicamente el párrafo último del punto 2º de dicho Fallo.

La parte apelante alega en su recurso que en la Sentencia de instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- En la Sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2.015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma , revocada parcialmente por la dictada por esta misma Sala en grado de apelación en fecha 2 de junio de 2.016, en cuanto al régimen de visitas, y cuya modificación ha sido acordada en la Sentencia objeto del presente recurso de apelación, atribuyendo ahora la guarda y custodia del hijo menor Luis Manuel a ambos progenitores, se estableció a cargo del padre, ahora apelante, al haber atribuido a la madre la guarda y custodia exclusiva del menor, una pensión alimenticia de 300€ mensuales, y, además, se acordó que desde el momento en que el menor y la progenitora custodia se vean privados del uso de la vivienda por razón de su ejecución, la cantidad a abonar en concepto de pensión alimenticia se incrementaría en 100€ mensuales.



TERCERO.- En la Sentencia objeto del presente recurso de apelación en la que se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del menor, en cuanto a la cuestión que se combate en el mismo, se razona lo siguiente: 'No se plantea un problema de proporcionalidad en el pago de la prestación de alimentos, sino su extinción, y es evidente que la justificación alegada por el padre en este extremo no tiene respaldo alguno ante las nuevas circunstancias concurrentes y la disparidad económica entre ambos litigantes y sobre la base de un cambio de los periodos de estancia con cada uno de los progenitores que motiva la fijación de un sistema de guarda y custodia compartido. Precisamente las pernoctas entre semanas que se van a acordar en la presente resolución y que vienen a variar el régimen actual no tienen ' entidad suficiente ' para suprimir los alimentos que se fijaron en la sentencia de instancia, no revocada en este punto en segunda instancia, por lo que resulta procedente no solo establecer un régimen de custodia compartida sino también fijar una pensión alimenticia a cargo del padre, de acorde con esa pequeña variación en cuanto a las pernoctas que no suponen un alteración relevante pero sí a tener en cuenta, lo que determina que el padre deba abonar la cantidad de 250 Euros en vez de los 300 Euros establecidos en sentencia, debiendo incrementarse dicha cantidad en la suma de 100 Euros más en el supuesto que el menor y la progenitora hasta ahora custodia se vean privados del uso de la vivienda habitual.

Por último, ambos progenitores sufragarán por mitades no solo los gastos escolares del menor tales como libros, matrículas y material escolar sino también los gastos extraordinarios necesarios para el menor, debiendo decidirlos de común acuerdo y de ser éste imposible, habrán de ser aprobados por la autoridad judicial.'

CUARTO.- Si analizamos la Sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 2 de junio de 2.016 y la capacidad o situación económica de ambos progenitores que se contempla en dicha sentencia; en la que se refieren los ingresos del padre que cobraba catorce pagas de 1.180€, lo que ascendía a unos ingresos mensuales equivalentes a 1.376€; mientras que, en cuanto a la madre, se indicaba que había venido cobrando únicamente una pensión temporal a cargo del I.M.A.S. de unos 600€ mensuales, por tener dos hijos a su cargo, no derivándose de los autos mayor expectativa que la obtención de un eventual trabajo temporal en una empresa de limpieza por horas, podemos concluir que la situación o capacidad económica actual de uno y otro progenitor a la que se refiere la sentencia objeto del presente recurso de apelación, no ha variado sustancialmente en relación con la contemplada en la antes referida sentencia de esta Sala de fecha 2 de junio de 2.016 .

Tal y conforme se indica correctamente en la Sentencia de instancia, siguiendo lo establecido por el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia de fecha 11 de febrero de 2.016 , la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor.

Desproporción de ingresos entre uno y otro progenitor que debe considerarse debidamente acreditada en el supuesto de autos. Por lo que debemos coincidir con el Juez ' a quo ' que, en el caso que nos ocupa, el padre debe abonar una pensión alimenticia a la madre para cuando el hijo está en compañía de ésta.

Ahora bien, en lo que no mostramos conformidad es en la cuantía de la pensión fijada en la Sentencia de instancia ni tampoco en el incremento que se establece en la misma para el supuesto de que el menor y su madre se vean privados del uso de la vivienda por razón de su ejecución. Considerando procedente, habida cuenta las razones que se expondrán a continuación, fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 180€ mensuales. Y sin que proceda su aumento en caso de que el menor y la madre deban abandonar la vivienda que fue familiar.

En primer lugar debemos indicar que como se recogía en la Sentencia a la que antes hemos hecho referencia dictada por esta misma Sala en fecha 2 de junio de 2.016, para fijar la cuantía de la pensión se tuvo en cuenta también que la madre realizaba una notable mayor aportación en lo relativo al cuidado del menor, derivada de su condición de progenitora custodia, la cual, obviamente, también se debía computar como aportación en especie a la cobertura de las necesidades del menor. Mayor aportación que ya no se dará ahora, al tener ambos progenitores la guarda y custodia compartida.

Por otra parte el pasar de guarda y custodia exclusiva de la madre a guarda y custodia compartida de ambos progenitores, comportará mayores gastos para el padre y menores para la madre que los derivados de las pernoctas entre semana a la que se refiere la Sentencia de instancia; entre ellos, conforme alega el apelante en su recurso, la mitad de los gastos escolares del menor; que antes, conforme lo establecido en el art. 142 del CC , quedaban incluidos en la pensión alimenticia.

Por último, en lo referente a los 100€ mensuales en caso de que la madre y el menor deban abandonar la vivienda que fue familiar, por cuanto la atribución del uso de dicha vivienda en las anteriores sentencias lo era por imposición de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 96 del Código Civil , al tener atribuida la madre la guarda y custodia en exclusiva del menor, mientras que ahora ya no existe tal imposición al haberse acordado una guarda y custodia compartida, y, por lo tanto, no ser ya de aplicación lo establecido en el referido párrafo primero del art. 96 del CC .

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso de apelación y establecer como cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el padre la cantidad de 180€ mensuales; cantidad que deberá ser actualizada anualmente en la forma establecida en la Sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no se hace expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Antonio J. RamónRoig , en nombre y representación de D. Víctor , contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017 , dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya Sentencia en su consecuencia debemos revocar y revocamos el extremo que se indicará a continuación; confirmándola en todos los demás.

2) D. Víctor satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común la cantidad de ciento ochenta euros mensuales, cuya cantidad será actualizada anualmente, cada primero de enero, de conformidad con el I.P.C. que dicta el I.N.E. u Organismo oficial que lo sustituya.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.