Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 71/2016 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148100028
Recurso de apelación 71/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 428/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Cosme , Feliciano
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 76/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 16 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de febrero de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 428/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA contra Sentencia de fecha 28/10/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Cosme , Feliciano .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda presentada per Cosme i Feliciano contra Catalunya Banc, SA i condemno la demandada a pagar a l'actor 7.511,49 € en concepte d'indemnització de danys i perjudicis per la venda negligent de deute subordinat, més l'interès legal del diner des de la data de la interpel lació judicial i costes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación y el dictado de Sentencia que desestime la demanda, mientras que la actora interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante, de forma resumida, el error en la valoración de la prueba y el cumplimiento por su parte. Refiere que entregó a la apelada la orden de compra y que no se practicó el test de conveniencia por que el cliente manifestó que no deseaba hacerlo.

Sigue exponiendo que la apelada ha estado recibiendo informaciones relativas a las valoraciones y rendimientos de su inversión.

No cabe acoger estas valoraciones. De lo actuado queda probada la falta de información suficiente a la apelada, por parte de la apelante.

Debía ésta haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni probado ni observado. En efecto, no consta que verbalmente desde la entidad bancaria, se hubiera facilitado la información debida y clara que permitiera conocer el alcance y funcionamiento del producto, sino antes bien lo contrario, resultando de lo expuesto por el empleado, tal y como recoge la resolución apelada, que no se tenía consciencia de que era un producto de riesgo, por lo que no pudo informarse de esta circunstancia, añadiéndose que se ofrecía a los ahorradores, lo que pone de relieve que no se explicaba debidamente la real posibilidad de perder el capital invertido, no existiendo tampoco información suficiente sobre la operativa del producto y el funcionamiento del mercado secundario.

Tampoco consta que se les hubiera facilitado información escrita debida, pues con la documental aportada no parece que la apelante, que no cuenta con formación financiera, siendo un cliente minorista mereciendo por ello la máxima protección, hubiera podido conocer lo que suscribía asumiendo sus riesgos.

Existe por ello una falta de información clara, como se ha expuesto y por tanto un incumplimiento de la demandada. Si la apelante hubiera explicado debidamente el funcionamiento del producto se hubiera permitido un adecuado conocimiento y la asunción o no de los posibles riesgos existentes.



TERCERO.- Seguidamente se alude a la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios, exponiéndose que la verdadera causa del daño de los apelados era la crisis económica, que se había producido de forma inesperada, aludiendo al art. 1.107 del C.c . .

Además considera que la actora procedió a vender de manera voluntaria sus acciones al FGD, y que no puede alegar que el daño sufrido sea consecuencia de un acto de Catalunya Banc, S.A., sino de una actuación imputable exclusivamente a aquella, mediante la venta de sus acciones.

En todo caso considera que los rendimientos también son consecuencia y fruto del contrato celebrado y que han de tenerse en cuenta para valorar el resultado lesivo en su globalidad, pues de lo contrario habría un enriquecimiento injusto o un beneficio sin causa a favor de la actora. Por ello valora que si se estima la indemnización de daños y perjuicios debe incluirse en la cuantificación los importes percibidos y en concepto de rendimientos durante todos los años de tenencia del producto.

No se comparten estas valoraciones, entendiendo que la falta de información propició la suscripción del contrato de autos, que de haberse contado con la debida bien pudo no haberse llevado a efecto y que condujo a la pérdida de una parte de lo invertido, no entendiendo , al pairo de las alegaciones de la apelante que la venta de las acciones hubiera incidido de alguna de forma en la existencia de los daños y perjuicios , pues no puede obviarse que venía planteada como única vía posible a la recuperación de una parte al menos de lo invertido , debiendo la voluntariedad entenderse bajo este prisma y no valorando tampoco que la causa del daño sea la crisis, sino la falta de información de lo que pudiera acontecer ante diferentes escenarios que pudieran producirse.

Se reunen los requisitos precisos a la luz del art. 1.101 del C.c . para dar lugar a la acción de daños y perjuicios que deben obviamente cuantificarse en la diferencia entre el capital entregado y el recuperado, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interpelación judicial, atendiendo a lo previsto en los artículos 1.101, ya citado y 1.108 del C.c . . Ahora bien sí debe aceptarse la petición de la apelante de detraer el importe de los rendimientos que la apelada ha recibido, por resultar pertinente al aplicar la más reciente jurisprudencia del T.S., significándose STS de 16 de noviembre de 2017 y como dispone expresamente la pertinencia de descontar de la indemnización de daños y perjuicios el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes, aludiendo a la Sentencia 301/2008 de 5 de mayo , y a la 754/2014 de 30 de diciembre .

Por consiguiente en ejecución de sentencia quedará cuantificada la suma final objeto de condena, si resulta un saldo positivo para la actora, que ha ejercitado la acción, tras las operaciones aritméticas a realizar.



CUARTO.- Por último aduce la apelante a las costas y a la existencia como mínimo de dudas de derecho, que motivarían la revocación de las costas de la primera instancia, más siendo estimada parcialmente la demanda, al acordarse en ésta resolución la deducción de los rendimientos percibidos por la apelada, debe revocarse aquel pronunciamiento conforme a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C .. , sin más argumentos por innecesarios.



QUINTO .- No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada por ser el recurso estimado parcialmente y ello por aplicación del art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de Barcelona , la cual se revoca en el extremo de disponer que la suma objeto de condena ( de resultar saldo positivo) es la dispuesta por la resolución apelada, menos el importe de los rendimientos que se le abonaron a la parte actora por la demandada, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.