Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 36/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00076/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 - Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0000501
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000060 /2017
RECURRENTE : RESIDENCIA PARA PERSONAS MAYORES SAN JULIAN Y SAN QUIRCE - B
ARRANTES
Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado/a : GERARDO SANZ-RUBERT ORTEGA
RECURRIDO/A : GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA
Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado/a : JESUS ANTONIO RODRIGUEZ MERINO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 76.
En Burgos, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 36 de
2.018, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 60/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2.017 , sobre
reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada,
'GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A.', representado por la Procuradora Doña María Elena Cobo
de Guzmán Pisón, y defendido por el Letrado Don Jesús Antonio Rodríguez Merino, y, como demandada-
apelante, la 'RESIDENCIA SAN JULIAN Y SAN QUINCE' (Residencia Barrantes), representada por el
Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado, y defendido por el Letrado Don Gerardo Sanz-Rubert Ortega.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Debo de estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón, en nombre y representación de la mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A., contra RESIDENCIA SAN JULIAN Y SAN QUIRCE, y en consecuencia, debo de condenas y condeno a la demandada, a pagar a la actora la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS CON CUARENTA Y TRES céntimos (8.420,43 EUROS). Esta cantidad se verá incrementada con los intereses expuestos precedentemente y con expresa imposición de las costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnado la resolución, lo verificó en tiempo y forma oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido el reparto a esta Sección Tercera.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 1 de marzo de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama en los presentes autos la cláusula penal pactada en el contrato de suministro de gas celebrado entre Gas Natural Comercializadora SA y la Fundación Hospital San Julián y San Quirce, propietaria de la Residencia Barrantes sita en la calle Barrantes de esta Ciudad, el día 1 de junio de 2015, y que era renovación de otro anterior cuyo término natural expiraba en marzo de 2015. La diferencia principal entre ambos contratos es que, mediante el primero, que expiraba en 2015, el Arzobispado de Burgos titular de la Fundación actora y de la residencia tenía una pluralidad de contratos de suministro de gas para sus diferentes casas y edificios, mientras que en el año 2015 se planteó hacer el suministro de gas solo con Gas Natural, también con una pluralidad de contratos, pero sometidos a las mismas condiciones. Como declara don Íñigo , que era el gestor comercial que servía de interlocutor entre el Arzobispado y la comercializadora, se llevó a cabo un esfuerzo de unificación de todos los contratos para ofrecer al Arzobispado las mayores ventajas posibles a cambio de que realizara la contratación de los servicios solo con gas Natural.

Lo anterior es importante señalarlo para no atribuir a alguna comunicación referida al primero de los contratos efectos en la segunda contratación. Así el Arzobispado hace referencia en su contestación de la demanda y en el recurso a una comunicación enviada al gestor el 30 de enero de 2015 en la que se le indica su oposición a la prórroga automática del contrato. En síntesis, lo que quería el Arzobispado con esa comunicación es que el contrato no se prorrogase automáticamente en la fecha de su vencimiento, y ello aunque en el contrato se preveía que cualquiera de las partes se podía oponer a la prórroga automática preavisando a la otra parte con tres meses de antelación. Pues bien, aquella comunicación de enero de 2015 no puede servir de denuncia del segundo contrato, y solo pudo tener efectos para no prorrogar el primero, que efectivamente no se prorrogó, sino que se renovó por el de 1 de junio de 2015, como hemos dicho. A su vez este segundo contrato tenía fecha de vencimiento el 31 de julio de 2016, y también con prórroga automática si ninguna de las partes preavisaba con tres meses de antelación.



SEGUNDO.- La cláusula relativa a la prórroga automática figura en la cláusula A5 del contrato de 1 de junio de 2015 con la siguiente redacción: ' La duración del contrato que de esta oferta pueda derivarse figura en el Anexo 1. Las partes pactan expresamente que el cumplimiento del plazo de duración y la regularidad en el consumo son esenciales en el presente contrato. El contrato se prorrogará por períodos sucesivos de un año, salvo denuncia expresa recibida por cualquiera de las partes con al menos tres meses de antelación al vencimiento del término inicial o de cualquiera de sus prórrogas. A efectos meramente aclaratorios, no tendrán en ningún caso la consideración de denuncia expresa de la prórroga del contrato de suministro los eventuales contactos comerciales (incluso cuando los mismos tiendan a la modificación de las condiciones inicialmente acordadas) mantenidos entre GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A. y el CLIENTE a lo largo de la vigencia del citado contrato '.

La penalización por el desistimiento figura en la cláusula A 13 del mismo contrato, y en ella se establece una cantidad a abonar a modo de cláusula penal que será la mayor de las cantidades que en ella se indican, y cuyo cálculo aquí no interesa demasiado, pues la parte demandada no se ha opuesto a los cálculos que ha hecho Gas natural para determinarla. Su oposición viene sobre todo por su convencimiento de que el Arzobispado de Burgos ejercitó en tiempo y forma su derecho de oposición a la prórroga.

La prueba de la denuncia por el Arzobispado del contrato referido a la Residencia Barrantes es un correo electrónico que el gestor don Íñigo envía al Ecónomo de la diócesis el 26 de abril de 2016 que dice lo siguiente: ' con objeto de que no se ejerza la renovación automática de los contratos vigentes en la actualidad cuya fecha de finalización de condiciones es el 31 de julio de 2016, por favor proceded al envío de las cartas de denuncia de los correspondientes contratos por los diferentes suministros. Enviad las mismas a la siguiente dirección: Avda. de América 38 5ª planta 29028 Madrid. Os adjunto modelo de carta en la que solo tenéis que modificar los datos del cliente y del punto de suministro (Cups) y si se tata del contrato de gas/electricidad y la persona firmante ' (documento 7 de la contestación).

No es prueba de la denuncia otro correo de 6 de marzo anterior (documento 3 de la contestación) que se refiere a desistimientos en otros centros, que no es el que nos ocupa de la residencia Barrantes.

Pues bien, el gestor don Íñigo reconoce en la prueba de su interrogatorio que efectivamente el Arzobispado le había comunicado, lógicamente con alguna antelación a ese correo de 26 de abril, su voluntad de no renovación, y por ese motivo le envía de forma adjunta al correo las cartas de renuncia que el Arzobispado debe enviar a la dirección indicada de Madrid. Lo que ocurre es que para el Arzobispado era suficiente esa comunicación directa al gestor para que operara la denuncia de la prórroga automática del contrato. Por el contrario, para la parte actora era necesario que las cartas se enviaran a la dirección indicada en el correo del gestor, lo que el Arzobispado no realiza hasta mediados el mes de mayo, con menos de tres meses de antelación a la fecha de vencimiento de 31 de julio de 2016. Y por ese motivo cuando el 22 de julio de 2016 el Arzobispado celebra un contrato de suministro de gas para la residencia Barrantes con otra suministradora, Gas Natural le gira la factura por el desistimiento unilateral que se reclama en la demanda.



TERCERO.- Se ha planteado la cuestión de si a la parte demandada se le puede reconocer la condición de consumidor, lo que la sentencia de instancia resuelve en sentido negativo.

La parte demandada alega su condición de consumidor para justificar que el derecho a la oposición a la prórroga no necesitaba de ninguna forma especial, y ello por lo dispuesto en el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 1/2007 sobre que ' el ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho. En todo caso se considerará válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos '. Sin embargo, el desistimiento del que hablan los artículos 69 y siguientes del Texto Refundido no es la denuncia de la prórroga de un contrato celebrado por un consumidor. Se trata, como dice el artículo 68, de ' la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase '.

La trascendencia que podría tener el reconocimiento a la demandada de la condición de consumidor vendría dada por la posibilidad de declarar el carácter abusivo de una cláusula que pusiera demasiadas trabas para poner fin a un contrato de tracto sucesivo ( artículos 85.2 y 87.6 RDL 1/2007 ). No obstante, la parte demandada no puede ser considerada consumidor porque no reúne los requisitos del artículo 3 del Texto refundido.

Dice el artículo 3 que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '. La parte demandada es una persona jurídica, y por lo tanto para ser consumidor necesita carecer de ánimo de lucro y actuar con un propósito ajeno a una actividad comercial e industrial. La parte demandada cumple el primer requisito de no tener ánimo de lucro, pues no en vano es una fundación, y el artículo 2 de la Ley de Fundaciones 50/2002 excluye el ánimo de lucro de las organizaciones constituidas con esta forma jurídica. Sin embargo, no nos parece que la Fundación San Julián y San Quirce, al gestionar la residencia Barrantes, actúe en un ámbito ajeno a una actividad comercial o industrial. La gestión de una residencia es una actividad comercial, pues se presta un servicio, que es el de alojamiento y manutención de los residentes a cambio de una remuneración. No se ha probado en este caso que la residencia Barrantes no cobre cantidad alguna a los residentes, de forma que la prestación del servicio se desarrolle de forma plenamente altruista o con cargo solo a los fondos de la Fundación. A falta de prueba de lo contrario habrá que presumir que el servicio se presta a cambio de un precio, lo que implica una actividad comercial, aunque no haya ánimo de lucro porque las cuotas son las estrictamente necesarias para cubrir los gastos. En caso contrario, si atribuyéramos la condición de consumidor a los titulares de todos estos establecimientos, donde se prestan servicios asistenciales, de enseñanza, hospitalarios, etc... simplemente porque carecen del ánimo de lucro propio de los demás titulares de establecimientos del mismo tipo, se produciría una competencia desleal entre ambos, porque siendo evidente que se produce la concurrencia de unos y otros en el mercado, los primeros disfrutarían de unos derechos que no tienen los segundos, produciéndose la desigualdad que hace desleal la competencia.

En favor de esta tesis podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 17 de octubre de 2016 (SAP OU 624/2016) que excluye la condición de consumidor del Arzobispado en una demanda promovida por una empresa de mantenimiento de ascensores por la penalización convenida para el caso de resolución anticipada de un contrato sobre el ascensor de un Colegio. ' En este caso , dice la sentencia, es evidente que el demandado no ostenta la condición de consumidor en el contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con la entidad demandante pues el destino del servicio con ella contratado se integra en el marco de su actividad empresarial o profesional que realiza como titular de un centro educativo, prestando servicios por parte de trabajadores retribuidos, por un precio abonado directamente por los alumnos en una parte y, en otra, por la Administración en base al concierto que tiene con la misma '.



CUARTO.- Si se excluye la condición de consumidor de la parte demandada hay que concluir que la denuncia de la prórroga no se ha hecho conforme al contrato. La cláusula A 15 del contrato de 16 de enero de 2015 lleva por título 'comunicaciones' y en ella se dice que ' todas las comunicaciones entre el CLIENTE y GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A. , relativas a la presente oferta o al contrato de suministro que de la misma derive, se efectuarán por escrito a la dirección o al fax -dándose por cumplida la notificación con la mera acreditación de que ha sido recibida correctamente la transmisión- indicados en el Anexo 1'. Pues bien, la dirección que consta en el anexo 1 es la que facilita el gestor en el correo de 26 de abril, de la Avenida de América de Madrid. Y la cláusula A5 aclara algo más sobre la forma de realizar la denuncia de la prórroga automática al decir que 'a efectos meramente aclaratorios, no tendrán en ningún caso la consideración de denuncia expresa de la prórroga del contrato de suministro los eventuales contactos comerciales (incluso cuando los mismos tiendan a la modificación de las condiciones inicialmente acordadas) mantenidos entre GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A. y el CLIENTE a lo largo de la vigencia del citado contrato '.

La parte demandada dice que la exigencia de comunicación directa entre el Arzobispado y la comercializadora, también para la denuncia de la prórroga, ha quedado modificada por el protocolo que se llama 'procedimiento de atención a Grupo Arzobispado de Burgos a realizar por la unidad de atención específica Middle Office (MO) de gas Natural Comercializadora' (documento 4 de la contestación de la demanda). En el citado protocolo se dice que son funciones de la Middle Office (MO) ' la recepción y tramitación de solicitudes de bajas de PS (puntos de suministro) incluidos en los contratos individuales acogidos al contrato suscrito, y que dicha solicitud se realizará enviando el formulario MO4E o MO4G, según proceda, debidamente cumplimentado, firmado y sellado '.

La parte demandada parece querer hacer coincidir la figura del gestor con la de esa Middle Office (MO), por lo que, según el Arzobispado, recibida por el gestor la comunicación de denuncia de la prórroga, hubiera incumbido a este tramitar la solicitud y enviarla a la comercializadora para su aceptación. Sin embargo, esto no es así. El propio protocolo se encarga se decir que la MO y el gestor no son lo mismo cuando dice que ' con el fin de gestionar de forma centralizada y ágil los trámites e incidencias que se pueden derivar de los contratos individuales, Comercializadora pone a disposición de Grupo Arzobispado de Burgos los servicios de una unidad específica de atención, que complementa la atención del gestor personal de cada CIF, denominada Unidad Middle Office (Mo) '. Y el correo previsto para la comunicación con esa MO no es el del gestor, sino el de grupopremium (arroba)gasnaturalfenosa.com, que se establece en el propio protocolo. Pues bien, la parte demandada no ha hecho uso de este canal de comunicación para remitir su solicitud de baja.

Finalmente, el gestor fue muy explícito al indicar en el correo de fecha 26 de abril los trámites a realizar para denunciar la prórroga automática, acompañando incluso los modelos de denuncia, que la parte demandada solo tenía que rellenar. Ciertamente quedaban pocos días para poder hacer efectiva la renuncia (del 26 de abril al 31 de mayo), pero se trataba de un plazo suficiente para realizar el trámite indicado. Además, la parte demandada ya sabía la importancia de realizar la denuncia en plazo por la experiencia que tenía del contrato anterior, cuando tampoco se le admitió la renuncia por haberlo hecho fuera del plazo establecido. Por todo lo cual no puede sino desestimarse el recurso.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso se imponen a la parte demandada las costas de esta alzada ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús Prieto Casado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 60/2017, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.