Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 518/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00076/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27066 41 1 2016 0000294
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000131 /2016
Recurrente: Jesús Ángel
Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ
Abogado: GLORIA HERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: Marco Antonio , Lina , Milagros
Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ ,
CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado: MANUEL GONZALEZ LOPEZ, MANUEL GONZALEZ LOPEZ , MANUEL GONZALEZ LOPEZ
S E N T E N C I A nº 76/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
DOÑA EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de JUICIO VERBAL0000131/2016 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deVIVEIRO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000518/2017 , en los que aparece como
parte apelante, Jesús Ángel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE OTERO
RODRIGUEZ, asistido por la Abogada D.ª GLORIA HERNANDEZ LOPEZ, y como parte apelada, Marco
Antonio , Lina y Milagros , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO
VÁZQUEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL GONZÁLEZ LÓPEZ, sobre recuperación de posesión, siendo
el Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2017 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518/2017 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de Don Jesús Ángel , frente a Don Marco Antonio , Doña Lina y Doña Milagros . == Se imponen las costas procesales a Don Jesús Ángel . Que ha sido recurrido por Jesús Ángel .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 21 de febrero de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte actora frente a la sentencia de instancia que declaró caducada la acción de tutela sumaria de la posesión puesta en juego. Explica en el recurso las razones por las que bajo su opinión no estaría caducada la acción. Considera que procede estimar el recurso, debiendo dictarse otra sentencia en primera instancia en la que se entre a valorar los demás requisitos de la acción ejercitada, resolviendo sobre el fondo del asunto.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda al apreciar la caducidad de la acción.

Sin embargo bajo nuestra opinión la acción no se encuentra caducada, pues descartado que el desbroce de la finca de los demandados suponga un acto perturbatorio del actor, consideramos que el hipotético hecho perturbador sería la apertura de la zanja, colocación de postes y plantación de árboles. Y vemos que es la propia parte demandada la que fechó en su escrito de contestación la tala de la madera a principios del mes de marzo de 2015. Y si tenemos en cuenta que la tala es un paso previo a la apertura de la zanja, colocación de postes y plantación de eucaliptos (como así parece admitirse también en el escrito de contestación), y si consideramos tanto el calendario del año 2015 (en que el 1 de marzo fue domingo), como el elevado número de árboles talados que difícilmente lo habrán sido en un solo día, y que además posteriormente aún se habrá aperturado la zanja (primer acto perturbatorio alegado por la parte actora), consideramos que en tanto la demanda fue presentada el 3 de marzo de 2016, no puede considerarse caducada la acción.

Ello conlleva que haya de analizarse el fondo del asunto, lo que corresponde no al Juzgado de Instancia sino a este Tribunal de apelación en consonancia con la previsión del artículo 465 LEC .



TERCERO.- Y en cuanto a la acción ejercitada en el presente procedimiento, dice la SAP de Pontevedra de 8 de marzo de 2012 (recurso 850/2011 ) lo siguiente: 'Así pues la finalidad del interdicto de retener y de recobrar la posesión es proteger el hecho de la posesión contra su despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica del art. 446 del Código Civil . Se pretende, en definitiva, que nadie adquiera la posesión de una cosa o de un derecho mientras exista un poseedor que se oponga a ello, sean cuales fueren los derechos que pretende ostentar ( art. 441 del Código civil ). Para la prosperabilidad de este interdicto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute del derecho cuando se produce la perturbación o el despojo; b) Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos exteriores en que consiste el despojo o la perturbación, estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un animus spoliandi que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar; c) Que se presente la demanda antes de transcurrir un año desde que se produjo el acto de despojo o perturbación ( art. 439.1 de la LEC de 2000 , en relación con los arts. 460-4 y 1968-1º del Código Civil ).

La concurrencia de todos estos requisitos ha de ser probada por el actor, conforme a lo dispuesto en el art.

217 LEC . De las anteriores consideraciones, se deduce que la parte actora, de conformidad con la regla de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de acreditar no su derecho de propiedad sobre el inmueble que refiere, o cualquier otro que legitime su uso, sino que lo poseía con anterioridad y por un acto injusto e intencional del demandado ha sido despojado del mismo o perturbado en su posesión pacífica e integral'.



CUARTO.- Pues bien, una vez analizado todo lo actuado, incluido el visionado del CD de la vista, considera la Sala que no puede ser acogida la demanda planteada, pues la cuestión debatida deja traslucir en realidad un problema de delimitación de predios, de modo que el éxito de la acción interdictal hubiera exigido su plena identificación, pues si no existe previa delimitación la posesión es dudosa, ya que se desconoce lo efectivamente poseído, de modo que la vía interdictal no es la adecuada cuando a través de ella se plantean contiendas entre los poseedores de terrenos limítrofes que tienen como problema de fondo el deslinde de las propiedades, problema que excede del marco del juicio sumario interdictal y que debe de ser resuelto en el declarativo ordinario correspondiente, habida cuenta que lo que suele suceder en tales situaciones es que sea también difuso el alcance material de la posesión de cada uno de los contendientes sobre la zona de terreno de colindancia de sus fundos.

La cuestión jurídica radica en determinar si efectivamente ha existido una modificación por las vías de hecho, colocando los demandados los postes de cemento, aperturando una zanja y plantando eucaliptos en terreno del demandante apelante, o, si por el contrario, los han situado en el límite de su propiedad.

Ello nos lleva directamente a la cuestión esencial, la de los lindes de cada una de las propiedades, ya que una vez analizada la prueba y visionado el CD de la vista advertimos que realmente el objeto de debate en la instancia versó sustancialmente sobre hasta dónde llegaban los límites de cada propiedad, y evidentemente lo que subyace entre los litigantes en este momento es una discusión sobre los límites de sus parcelas, algo por demás común entre fincas colindantes.

Por ello es presupuesto para el éxito de la acción posesoria determinar dónde acaba cada finca, y a partir de ahí determinar si los actos relatados en la demanda han supuesto una invasión del terreno del apelante o se han realizado en la propiedad de los demandados.

Y en este sentido consideramos que no cabe el juicio posesorio cuando la controversia versa sobre la determinación de los lindes, ya que ello exige previamente acudir a un procedimiento ordinario a fin de delimitar o deslindar las propiedades, debiendo indicarse también que la prueba practicada en la instancia no acreditó de un modo suficiente la posesión en exclusiva por el actor de la porción de terreno litigiosa, pues la misma se encontraba cubierta de maleza sin distinguirse hasta dónde llegaba cada una de las fincas, dado que la maleza era sensiblemente igual.

Y si bien una eventual confusión o indeterminación de los linderos no excluye necesariamente la procedencia de la acción interdictal, pero sin embargo para que en estos casos de confusión de linderos pueda ser viable la acción de tutela posesoria resulta precisa la existencia, debidamente acreditada en el procedimiento, de una situación de hecho anterior al despojo reveladora de una posesión clara y definida sobre una porción de terreno en la zona de colindancia, ejercida tal posesión en exclusividad por uno solo de los propietarios de las fincas colindantes, situación ésta de posesión clara, definida y en exclusiva por el actor Sr. Jesús Ángel que no ha quedado acreditada de un modo suficiente en este procedimiento.

El requisito de la posesión resulta difícil de acreditar cuando no están claros y determinados los límites de ambas fincas. Sin un previo deslinde no puede declararse si la parte demandada aperturó la zanja, colocó los postes y plantó el arbolado sobre una porción de terreno del demandante o sobre el límite de su propiedad, siendo además muy dudoso que pudiéramos hablar de un animus spoliandi o de apropiarse de una propiedad ajena, no siendo procedente el interdicto en aquellos casos en que se trata no de alterar conscientemente un estado posesorio anterior, sino de ejercitar un derecho sin constancia de afectación de tercero. No están comprendidos en el ámbito de aplicación de los interdictos los actos realizados en la creencia fundada de que se ejercita un legítimo derecho o son expresión del libre ejercicio de derechos reconocidos en la ley, aun cuando objetivamente considerados pudieran implicar una perturbación o un despojo, como recuerda por ejemplo la SAP de Pontevedra nº 53, de 1 de febrero de 2011 .

Dice la SAP de Alicante nº 409, de 5 de noviembre de 2015 , que '.....si se considerase que no están delimitados los predios, tampoco podría prosperar la demanda, pues como recuerda la SAP de Alicante de 30 de marzo de 2011 'es criterio mantenido por numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales (entre otras, pueden ser citadas SAP Pontevedra de 5 de abril de 1973 , SAP Cuenca de 22 de noviembre de 1986 , SAP Alicante Sección 4º de 25 de marzo y 14 de junio de 1997 , 12 de enero de 1998 , SAP Cáceres de 28 de enero de 1999 y SAP Badajoz 7 de octubre de 2004 ) el que proclama la improcedencia del interdicto cuando existen problemas de delimitación de predios exigiendo su plena identificación y ello porque si no existe previa delimitación, la posesión es dudosa por cuanto se desconoce lo efectivamente poseído y, por tanto, de aquello de que se alega por la parte actora que ha sido privado, y dado que el interdictal es un procedimiento de conocimiento limitado, las cuestiones en orden a la extensión y límite de las fincas contiguas y derechos reales que sobre ellos recaen vine a ser ajenas al mismo debiendo cuestionarse en otros cauces. En consecuencia en tales supuestos de confusión efectiva de linderos no será posible apreciar la concurrencia de forma clara y precisa, cual exige el éxito de la acción interdictal, de los dos primeros presupuestos o requisitos de los antes enunciados, los esenciales de la indicada acción.' En definitiva: no procede la acción de tutela posesoria ejercitada ya que lo que subyace entre las partes no es un problema referido a la posesión sino a la propiedad de las fincas y a sus límites, lo que escapa del estrecho marco de estos procesos especiales. En definitiva, nos hallamos ante un problema de lindes y por tanto no es procedente la vía de la tutela sumaria de la posesión. Todo ello sin perjuicio de que las partes puedan hacer valer sus pretensiones en el juicio declarativo correspondiente ejercitando las correspondientes acciones dominicales y de deslinde.



QUINTO.- En cuanto a las costas, vamos a optar por no efectuar un especial pronunciamiento en ninguna de las dos instancias, pues el supuesto nos ha generado ciertas dudas, que creemos justifican tal decisión ( artículos 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA por las razones expuestas, el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de DON Jesús Ángel , Se confirma, si bien por las consideraciones indicadas en esta resolución, la sentencia de instancia, salvo en el extremo atinente a las costas, que se acuerda no efectuar un especial pronunciamiento.

Y sin efectuar tampoco una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.