Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 606/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00076/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 48 1 2016 0000262
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000078 /2016
Recurrente: Luis Miguel
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: MARIA PILAR GRANDEZ FRAILE
Recurrido: Bibiana , MINISTERIO FISCAL
Procurador: GEMMA MARANTE CHASCO,
Abogado: MARIA EMMA CALLEJA PUJANA,
SENTENCIA Nº 76 DE 2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
MODIFICACIÓN MEDIDAS CONTENCIOSA Nº 78/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 606/2017; habiendo sido Ponente
el/la Ilmo./a Magistrado/a DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de octubre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que debo estimar y estimo en parte la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, seguida a instancia de la Procuradora de los Tribunales doña Gema Marante Chasco, en nombre y representación de doña Bibiana , contra don Luis Miguel , así como la reconvención formulada de adverso por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Marco Ciria, acordando mantener las medidas vigentes, contenidas en la sentencia de este Juzgado de 31 de julio de 2013 , con las siguientes modificaciones: 1.-Se incrementa la pensión alimenticia que ha de abonar don Luis Miguel para el menor Gabino , que ha de pasar a ser de 250 euros.

2.-Se elimina la pensión alimenticia que ha de abonar don Luis Miguel para su hijo Carlos Francisco .

Y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Luis Miguel , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 25 de enero de 2018. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por doña Bibiana en la que instaba la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, y estima parcialmente la reconvención presentada por don Luis Miguel , acordando incrementar la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio para el hijo Gabino a 250 euro mensuales, y suprimir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio para el hijo Carlos Francisco .



SEGUNDO: Frente a dicha sentencia se alza el apelante, don Luis Miguel , alegando que procede acordar la extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio a cargo del señor Luis Miguel y a favor de doña Bibiana , por concurrir la circunstancia prevista en el art. 101 del Código Civil de convivir doña Bibiana maritalmente con otra persona; y que no procede aumentar la pensión de alimentos para el hijo menor de edad Gabino , porque la circunstancia de tener que abandonar la vivienda en la casa cuartel de la de la Guardia Civil a la mayoría de edad de los hijos, ya era previsible al momento de la firma le convenio regulador, y la pensión de alimentos ya incluye la habitación, por lo que es una duplicidad aumentar la pensión para cubrir la necesidad de habitación.



TERCERO: Consta en la documental aportada a las actuaciones que don Luis Miguel y doña Bibiana habían contraído matrimonio el 2 de agosto de 1996, en Nájera, La Rioja, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, Carlos Francisco , el NUM000 de 1997, y Gabino , el día NUM001 de 2000. Por sentencia de 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 74/2013, se acordó la disolución por divorcio del matrimonio contraído por don Luis Miguel y doña Bibiana , aprobándose el convenio regulador suscrito por ambas partes, que entre otros acordaba la atribución de la guarda y custodia de los hijos entones menores de edad a la madre, con régimen de visitas de los menores con su padre; y la atribución a doña Bibiana y a los menores que quedaron bajo su guarda, del que fuera último domicilio familiar, sito en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 , por el que no abonaban alquiler alguno; y una pensión de alimentos a cargo de don Luis Miguel para sus hijos menores de edad, de 175 euros para cada uno, total 350 euros, actualizable anualmente conforme al IPC, asumiendo ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios. Se estableció además una pensión compensatoria a cargo de don Luis Miguel y a favor de doña Bibiana de 200 euros mensuales actualizable anualmente conforme al IPC.

Desde el mes de marzo de 2016, don Luis Miguel , de profesión Guardia Civil, fue trasladado a petición propia a la localidad de DIRECCION000 , lo que motivó que la Dirección General de la Guardia Civil comunicara a doña Bibiana el cese en la ocupación de la vivienda en la que residía junto con sus hijos, en el en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 , desocupación que tuvo lugar en noviembre de 2016.

El 21 de noviembre de 2016 doña Bibiana y el hijo menor de edad Gabino se empadronaron en un domicilio de la CALLE000 de DIRECCION002 , hasta mayo de 2017.

Posteriormente, figuran empadronados en la CALLE001 nº NUM002 de DIRECCION003 , procedentes de DIRECCION004 , Alicante.

Gabino está matriculado en el curso 2017 2018 en el centro de formación DIRECCION005 de DIRECCION003 , en el primer curso de Formación Profesional en Informática y Comunicaciones El otro hijo, mayor de edad, Carlos Francisco , desde septiembre de 2016 trabaja, percibe ingresos y vive con independencia de sus padres.

El último trabajo de doña Bibiana había trabajado en los meses de julio a septiembre de 2016 como limpiadora para la empresa Mantenimientos y Limpiezas del Mar SL, percibiendo unos ingresos medios mensuales de 250 euros.

Doña Bibiana tiene reconocida por la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de la Rioja, desde el 19 de febrero de 2013, un grado de discapacidad del 10%, por enfermedad de Parkinson.



CUARTO: La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 dice: 'El significado de 'vida marital'.

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria , ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

Igual se razona en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 y 11 de diciembre de 2015 .

En el presente caso, doña Bibiana y el hijo menor de edad Gabino se empadronaron el 21 de noviembre de 2016 en un domicilio de la CALLE000 de DIRECCION002 , donde permanecieron, según declara doña Bibiana , hasta mayo de 2017. Consta por los volantes de empadronamiento aportados y la declaración de la señora Bibiana , que después doña Bibiana y su hijo Gabino pasaron a residir en casa de los padres de la señora Bibiana , en DIRECCION004 , y de ahí pasaron a residir en DIRECCION003 , en casa de doña Milagrosa , hermana de doña Bibiana .

Doña Bibiana no ha querido facilitar los datos de la persona en cuyo domicilio residió entre noviembre de 2016 y mayo de 2017, indicando al respecto que era un amigo, y que no pagaba alquiler por residir en la vivienda de su amigo en DIRECCION002 . El hijo mayor de los litigantes, don Carlos Francisco , declara que su madre y su hermano Gabino se fueron a vivir a casa de la pareja de su madre, y él se fue a vivir a Logroño.

Aun cuando doña Bibiana hubiera mantenido una relación no solo de amistad, sino de pareja, con la persona en cuyo domicilio residió en DIRECCION002 , en modo alguno puede estimarse acreditada una relación de convivencia marital en el sentido expresado por las sentencias referidas del Tribunal Supremo como causa de extinción de la pensión compensatoria al amparo del art. 101 del Código Civil . No consta que doña Bibiana mantuviera una relación estable con vocación de permanencia, pues solo residió en aquel domicilio unos meses, tampoco consta una proyección pública en el entorno social y familiar de doña Bibiana de una relación sentimental de convivencia estable. Una convivencia temporal como la acaecida sobre la que nada más de lo expuesto se ha acreditado, de corta duración, no constando en modo alguno que continúe en la actualidad, más allá de las conjeturas de la parte apelante, huérfanas de toda prueba, no puede dar lugar a la extinción de la pensión compensatoria.

QUINT O: La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 dice: ' Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

»Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto».

En concreto y en cuanto a la pensión de alimentos, se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de Febrero de 2012 : 'Sobre esta cuestión, se ha de tener presente como pone de manifiesto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en las sentencias de 31-12-1982 y 2-5-1983 , entre otras, que en medidas como la de la pensión de alimentos a favor de los hijos, juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores ( STC 120/84 de 10 de diciembre ), pues precisamente el superior interés de los hijos, es lo que informa toda la normativa legal para situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, resumido en el criterio primordial del 'favor filii' ( artículos 92 , 91 y 94 del Código Civil ).

En el caso que nos ocupa, en el convenio regulador del divorcio las parte acordaron atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar en la casa Cuartel de DIRECCION001 a la madre y los hijos del matrimonio Carlos Francisco y Gabino , constando en dicho convenio que por tal vivienda no pagaban alquiler. En noviembre de 2016 doña Bibiana y sus hijos tuvieron que abandonar la vivienda familiar, y doña Bibiana dispone de escasos ingresos que no le permiten hacer frente a un alquiler. Nos encontramos ante un cambio cierto de las circunstancias existentes al momento de la aprobación del convenio regulador que afectan al menor Gabino . Conforme al artículo 142 del Código Civil , 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación , vestido y asistencia médica'. La pensión fijada en su día a favor del menor Gabino no es bastante para cubrir tales necesidades, en concreto la necesidad de vivienda o habitación del menor, que hasta noviembre de 2016 estaba cubierta. Atendiendo al superior interés del hijo menor Gabino , es procedente el incremento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio a la cantidad de 250 euros mensuales, como acertadamente ha razonado el juez a quo.



SEXTO : No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Ciria en nombre y representación de don Luis Miguel contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño, en procedimiento de modificación de medidas en el mismo seguido al nº 78/2016 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 606/2017, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.