Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 429/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Modelo: N30090
C/SAN TORCUATO, 7
Tfno.: 980559435-980559411 Fax: 980530949
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 49275 41 1 2016 0004154
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ZAMORA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000531 /2016
Recurrente: Leopoldo
Procurador: JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ
Abogado: ANTONIO MARIA VENTURA CRESPO
Recurrido: INVERSOLARES SOLUCIONES S.L.
Procurador: DIEGO AVEDILLO SALAS
Abogado: ALBERTO FERNÁNDEZ CAÑIBANO
El Magistrado Ponente constituido como órgano unipersonal el Ilmo. D. JESÚS PÉREZ SERNA , ha
pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 76
En ZAMORA, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los
Autos de JUICIO VERBAL Nº 531/2016 , procedentes del JDO. 1A. INST. Nº. 4 de ZAMORA, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 429/2017 , en los que aparece como
parte apelante, D. Leopoldo , representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER ROBLEDA
FERNÁNDEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO MARÍA VENTURA CRESPO, y como parte apelada, la
entidad mercantil INVERSOLARES SOLUCIONES S.L ., representada por el Procurador de los tribunales,
D. DIEGO AVEDILLO SALAS, asistida por el Abogado D. ALBERTO FERNÁNDEZ CAÑIBA NO , sobre
reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº. 4 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'Que estimo la demanda interpuesta por D. Leopoldo contra INVERSOLARES SOLUCIONES SL., se estima parcialmente la demanda, y se le impone a la entidad demandada la obligación de abonar al letrado reclamante la suma de 2.011,63 €, más los intereses legales.

Sin expresa imposición de costas'.

Por auto de fecha 3 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado de Instancia se acordaba aclarar la sentencia dictada en el sentido que se indican en los fundamentos jurídicos de la resolución, en cuyo fallo de la misma DONDE DICE: 'Que estimo la demanda interpuesta por D. Leopoldo contra INVERSOLARES SOLUCIONES S.L, se estima parcialmente la demanda, y se le impone a la entidad demandada la obligación de abonar al letrado reclamante la suma de 2.011,63 €, más los intereses legales'.

DEBERÁ DECIR: 'Que estimo la demanda interpuesta por D. Leopoldo contra INVERSOLARES SOLUCIONES S.L, se estima parcialmente la demanda, y se le impone a la entidad demandada la obligación de abonar al letrado reclamante la suma de 972,15 €, más los intereses legales'.

Se mantiene el resto de la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a esta Audiencia su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, se pasaron los autos al Magistrado designado para conocer del recurso el día 15 de marzo de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia al respecto de la demanda interpuesta por don Leopoldo contra la entidad Inversolares Soluciones S.L. en reclamación de honorarios profesionales por los servicios prestados, estima parcialmente dicha pretensión y condena a la demandada a abonar a la otra parte en la suma de 972.15€ con sus intereses legales. Justifica su decisión, (una vez deja sentado que el actor intervino profesionalmente a favor de la demandada en el procedimiento número 622/2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Zamora y en la impugnación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo asunto; que el actor había recibido 2123.64 € demás de la demandada en otro procedimiento, que ha de imputarse, por ello, al pago de posibles facturas pendientes en este caso; y que son aplicables a la determinación de los honorarios que puedan ser debidos, las normas colegiales de fecha uno de marzo de 2009 del Colegio de Abogados de Castilla y León), señalando que en relación con la necesidad de practicar la retención del 15% en concepto de IRPF, en las minutas presentadas en el supuesto, la respuesta ha de ser positiva, es decir el actor debe emitir sus facturas con la referida retención, 15%, a aplicar a la base imponible, sin añadir IVA; que en cuanto al IVA aplicable ha de ser el del devengo de la deuda, aquí el 18% en vez del 21% reclamado, dada la fecha en que se generó la deuda; y que, en lo que atañe al recurso de apelación en el procedimiento número 622/2010 antes citado, deben distinguirse dos fases: una, equivalente al 60% de la cuantía correspondiente, atribuible al actor, y otra, equivalente a 40%, atribuible al letrado al que el actor ha otorgado la venia, para que continuase la defensa en la que había cesado previamente el letrado actor.

Ante tal pronunciamiento condenatorio para la demandada, --tras el auto de fecha 3 de octubre de 2017 se fija como cantidad a abonar al actor la de 972.15€, con sus intereses legales--, la representación procesal del actor interpone recurso de apelación, con la pretensión de que se revoque parcialmente la resolución del juzgado y se condene a la entidad Inversolares Soluciones S.L. a abonar a la actora la suma de 3111.42€ por los servicios prestados, sobre los que no hay discusión alguna, junto con sus intereses legales y costas.

Incide, para ello, en los mismos aspectos que ya se trataron en la instancia, alegando error en la valoración de la prueba documental, sobre la cuestión del tipo de IVA aplicable en las dos minutas emitidas, sobre si debe o no aplicarse retención de IRPF, y sobre si en el recurso de apelación deben distinguirse las dos fases o no, de hacer los trabajos realizados por cada una de las defensas que intervinieron en el mismo.

Procede, pues, a la vista de los motivos del recurso deducidos, el análisis particularizado de cada uno de ellos, por ser posible su consideración con independencia unos de otros.



SEGUNDO.- En lo que al tema del tipo de IVA aplicable se refiere, --que la sentencia de instancia declara ha de ser el vigente en la época del devengo de la deuda--, el recurrente sostiene que el tipo de IVA y su repercusión pertenecen al ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa y que al emitir la factura al tipo del 21% deja inmune el patrimonio de la demandada, al poder ésta deducirse el mismo en su totalidad, por lo que el IVA repercutido debe ser el reflejado en las minutas emitidas, 'sin perjuicio de que la contraparte acuda a la jurisdicción competente a plantear dicha cuestión, pero no en el juzgado de lo civil, el cual carece de competencia objetiva'. Por contra, la demandada apelada, con cita del artículo 75, apartado segundo de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el valor añadido , alude a que ha de estarse a la fecha del devengo del impuesto para determinar el tipo de IVA aplicable a cada operación.

Pues bien, así planteado el tema, y centrándose este únicamente en la determinación del tipo aplicable, --las partes no discuten que los servicios prestados por los abogados están sujetos al IVA, que el impuesto aplicable a dichos servicios es el general y no el reducido, y quién es el sujeto pasivo del mismo--, se ha de partir para la resolución del caso de que el IVA es una partida que debe abonar por imperativo legal el cliente al hacer efectiva la minuta de los profesionales que le han prestado los servicios, y de que en las operaciones de tracto sucesivo continuado el impuesto se devengará en el momento en que resulte exigible la parte del precio que corresponda a cada percepción. En consecuencia, y no discutiéndose que el letrado reclamante esté acogido al régimen especial de criterio de caja por el que el profesional que presta sus servicios no habrá de declarar el IVA de sus operaciones en el momento de la prestación de los mismos, sino del cobro parcial del precio por los importes efectivamente percibidos, de modo que tratándose de una cuestión estrictamente legal y viniendo el actor como sujeto pasivo a repercutir el impuesto al perceptor de los servicios y siendo el tipo ordinario actual para este tipo de operaciones el del 21% habrá de estimarse éste como el correcto y no el del 18% que se estima en la instancia.

Se estima pues el presente motivo de recurso, declarándose aplicable en el caso el tipo del 21% con relación al IVA a repercutir a la parte demandada.



TERCERO.- Con relación a la cuestión planteada en torno al IRPF, --si ha de considerarse o incluirse en la factura de honorarios--, ante la respuesta positiva de la jueza a quo, se alza el recurrente señalando, en orden a la prevalencia de su tesis contraria a dicha inclusión, que la retención debe practicarse en el momento del pago de los servicios profesionales, con independencia del momento en que éstos se prestaron, y que no tiene obligación al emitir una factura de incluir en la misma la retención a cuenta del IRPF, lo que no implica que el pagador de la misma no esté obligado a practicarla cuando exista obligación de retener.

También se estima el presente motivo de recurso, pues ya en la STS de fecha 5 de julio de 1993 , se decía que no era estimable la alegación sobre la retención del 15% del IRPF, ya que es obvio que ha de practicarse por la entidad pagadora de las minutas de profesionales al hacerlas efectivas por exigencias de las normas legales al efecto, sin que tenga que hacerse constar necesariamente como concepto a deducir en factura, pues puede hacerse en otro distinto. Asimismo, en el ATS de fecha 29 de marzo de 2017 se dice que es criterio de Sala la no detracción en la tasación de costas de cantidad alguna en concepto de IRPF, en cuanto que la ley reguladora del impuesto impone a las entidades que satisfagan o abonen rentas sujetas al referido impuesto, la obligación de practicar la retención que reglamentariamente se determine con la consiguiente obligación de ingresar su importe del tesoro en los casos de la forma establecida, circunstancia que no se ha producido en el caso en modo alguno a pesar de las reclamaciones producidas.



CUARTO. - Por último, se plantea por la parte recurrente la improcedencia de computar un 40% del importe correspondiente al recurso de apelación en favor del letrado que se personó en autos tras la sustitución operada del actor, una vez redactado el escrito de impugnación del recurso de apelación número 87/2012 seguido ante el TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid. Significa, sobre este particular, que en el caso se produjo por el letrado que asumió la defensa con posterioridad al actor, exclusivamente en la personación, en tanto que ninguna prueba hay en autos de otro tipo de actuación a su cargo. Y que el recurso ya estaba en la sala del TSJ, y ya confeccionado y firmado por el, sirviendo al fin propuesto. Todo ello, a mayores de que la personación ni siquiera requiere firma de letrado, por ser función correspondiente al procurador.

Al igual que ocurrió con los anteriores motivos del recurso también procede la estimación del presente dado que por el letrado recurrente se completaron todos los trámites precisos para la consideración del recurso de apelación en el rollo de sala número 87/2012 del TSJ sede de Valladolid. En efecto, teniendo en cuenta que la calificación jurídica de la relación contractual entre abogado y cliente es en la mayoría de los casos y salvo muy concretas excepciones la derivada del contrato de prestación de servicios, cuya obligación esencial es la de llevar la dirección técnica de un proceso, como obligación de actividad sobre medios, no de resultado, o de hacer cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo las responsabilidades que las leyes le imponen, es claro que en el supuesto examinado no procede la distinción de dos fases en la tramitación del recurso de apelación citado, en tanto que la alegación de haberse personado el letrado que recibió la venia del actor no es suficiente al fin pretendido, con lo que la actuación de este último confeccionando el escrito de recurso y presentándolo a través del procurador de la parte, en la tramitación de tal instancia.

Ello es así, por cuanto el ATS de 19 de julio de 2017 significa que 'el estudio efectuado por el letrado al conocer la interposición de los recursos, sin perjuicio de lo convenido en la relación abogado cliente pero sin materialización alguna en el proceso, no es una actuación procesal y no es una partida susceptible de ser incluida en las costas con repercusión de su pago a la parte condenada al pago. La actuación procesal llevada a cabo por la parte demandada de personarse como parte recurrida ante esta sala, no devenga costas a favor del letrado. La LEC establece en su artículo 31.1 que no se requiere la intervención de letrado en aquellos escritos que tengan por objeto personarse en el juicio, añadiendo el artículo 32.5 que cuando la intervención de abogado y de procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiere servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, coincidiendo esta solución con lo que repetidamente había ya sostenido esta sala en relación con la personación excluida en el antiguo artículo 10.4 de la LEC 1881 '. Es decir, como ya significaba la STS de 7 de abril de 2003 , 'conforme al artículo 10 de la LEC de 1881 no precisan dirección técnica ni, en consecuencia, firma de abogado, los escritos de personación; el abogado no tiene el deber profesional de hacer el escrito, ni dar instrucciones, ni ordenar que se presente; todo ello hasta el punto de que no es minutable y si el letrado lo incluye en sus honorarios, se declaran indebidos; es decir, es un escrito que debe hacer el procurador (lo que hace normalmente se conoce en el argot forense como un escrito de cajón) '.

En el supuesto examinado, y hecha alusión por el letrado de la demandada a la presentación exclusivamente por su parte, del escrito de personación, es claro que no procede la división en fases a efectos de minutación del recurso de apelación seguido por el actor a nombre de la demandada ante la sala del TSJ sede de Valladolid, no pudiéndose en consecuencia detraerse cantidad alguna por tal concepto, respecto de la factura presentada para el cobro de honorarios por el actor.



QUINTO.- Por tanto, se estima el recurso de apelación planteado en el presente procedimiento por el actor. Ello supone que la cuantía a abonar al actor por la demandada asciende a la suma de 3111.42€, los cuales derivan de aplicar a los honorarios de cada factura, 2545€ y 1781.50 euros respectivamente, el 21% de IVA, por importe de 534.45€ y 374.11€, y restar al total resultante la suma de 2123.64€, que es la cantidad que tenía percibida el actor por minutas emitidas anteriormente, según declaró el auto número 147 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de esta ciudad.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto supone a su vez la estimación íntegra de la demanda, --en cuanto a la cuantía finalmente deducida en la misma según escrito de fecha 12 de diciembre de 2016 presentado por la parte actora con antelación a la contestación a la demanda--, por lo que habida cuenta además de la estimación de las razones de fondo aludidas por el actor en orden a la reclamación de sus honorarios, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia, sobre la base de la cuantía de la demanda de 3111.42€, a la parte demandada, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . Del mismo modo, y con arreglo al artículo 398 del mismo texto legal las costas de la presente alzada no son objeto de imposición a ninguna de las partes, al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Leopoldo contra la sentencia dictada en fecha 13 julio 2017, (y aclarada en auto de fecha 3 octubre del mismo año), por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta ciudad, en Autos de los que dimana el presente rollo, revoco referida resolución y, en su lugar, estimo la demanda interpuesta por el citado frente a la entidad Inversolares Soluciones S.L., condeno a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 3111.42€, con sus intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes en litigio, y con devolución a la parte, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución la pronuncio, mando y firmo.

P U B L I C A C I Ó N La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JESÚS PÉREZ SERNA, estando celebrando la misma Audiencia Pública en el día de su fecha; doy fe.