Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 48/2018
SENTENCIA NÚM. 76
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 17 de septiembre de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 48/2018
contra la sentencia dictada en el 375/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 1 Audiencia Provincial
Girona(UPSD civil secció 1a de l'AP) como consecuencia del procedimiento 1286/2015 Modificación medidas
supuesto contencioso - Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7). El Sr. Silvio ha interpuesto recurso de
casación y extraordinario por infracción procesal, representado por el/la Procurador/a MONICA RIBAS RULO
y defendido por el/la Letrado/a INMACULADA NAVARRO RODRIGUEZ. El/La Sr/a. Aurelia , parte recurrida
en este procedimiento, ha estado representada por el Procurador Sr. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y
defendida por el/la Letrado/a ROCIO DELGADO SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Inmaculada Biosca Boada, actuó en nombre y representación de Silvio formulando demanda de 1286/2015 Modificación medidas supuesto contencioso - Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7) . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2016, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Biosca Boada, en nombre y representación de D. Silvio , y ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Dña. Aurelia , y ACUERDO la modificación de la medidas adoptadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona el 24 de marzo de 2010 en los autos de divorcio contenciosos registrados con el número 831/2009, en los siguientes términos: 1).- Se acuerda la división de la cosa común que pertenece en pro indiviso a ambas partes (domicilio familiar y plaza de aparcamiento), que, en defecto de acuerdo entre las partes, se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia según el artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya.

2).- Se mantiene la atribución del derecho de uso sobre la vivienda familiar a la Sra. Aurelia hasta la división de la vivienda con un plazo máximo de dos años desde la fecha de esta sentencia.

3).- Se acuerda la extinción de la obligación impuesta en el apartado 3º del fallo de la sentencia de divorcio al Sr. Silvio de pagar 300€ mensuales con la finalidad de evitar que las menores experimenten una merma en su calidad de vida mientres estén bajo la guarda custodia de su madre.

4).- En cuanto a la pensión de alimentos de Felicidad , D. Silvio entregará a Dña. Aurelia la cantidad mensual de 150 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe el padre.

Dicha pensión de alimentos se abonará por el Sr. Silvio hasta que Felicidad adquiera plena independencia económica, entendiéndose como tal la integración regular de la misma en el mundo laboral y la percepción mensual de ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional, momento en que quedará automáticamente extinguida la obligación.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 4 de diciembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por DÑA. Aurelia y desestimar el interpuesto por D. Silvio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GIRONA, en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 1286/2015, CON FECHA 01/09/2016.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente: 1º) Se desestima la pretensión del demandante D. Silvio de extinción del uso del domicilio familiar, así como la limitación temporal de su uso, en cuyo extremo se revoca la sentencia.

2º) Se estima parcialmente la demanda reconvencional y se fija en 350 euros mensuales la cantidad con la que el padre Sr. Silvio debe contribuir a los alimentos de su hija Felicidad y con 150 euros mensuales la cantidad con la que debe contribuir a los alimentos de su hija Pura . Dichas cantidades se actualizará conforme al IPC que publica el INE para Cataluña.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso de la Sra. Aurelia .

Se imponen las costas al Sr. Silvio respecto de su recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir'.

Solicitada su aclaración, en fecha 28 de diciembre de 2017 se dictó Auto, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimar la aclaración solicitada por la representación de D. Silvio y en consecuencia se aclara o complementa la sentencia dictada en el sentido siguiente: 'Los efectos del pago de las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de esta alzada lo serán desde la fecha de la misma, sin perjuicio de la obligación del pago de la pensión fijada en la sentencia de divorcio o en la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia, objeto del recurso, y que ha sido revocada parcialmente por esta Sala'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Silvio interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 10 de mayo de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el motivo primero del recurso de casación interpuesto, inadmitiendo el extraordinario por infracción procesal interpuestos; dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 21 de junio de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 26 de julio de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2017, aclarada por Auto de fecha 28 de diciembre de 2017, por la Sección Primera de la Audiencia provincial de Girona en la demanda de modificación de efectos de sentencia de divorcio anterior planteada por el Sr. Silvio frente la Sra. Aurelia , se alza la defensa de la parte actora que formuló contra la misma recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

La Sala admitió únicamente uno de los tres motivos de casación por interés casacional, rechazando la admisión a trámite del recurso extraordinario por infracción procesal y los dos motivos del recurso que se referían a los alimentos de las hijas, ya mayores de edad.

La cuestión controvertida en este grado procesal se reduce, pues, al pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Aurelia que la Sentencia de la Audiencia considera no puede ser limitado en el tiempo.



SEGUNDO.- Breve resumen de antecedentes Son hechos no controvertidos de los que la Sala debe partir los siguientes: 1.- El 27 de abril de 2009, la Sra. Aurelia interpuso demanda de divorcio contra su esposo el Sr. Silvio , la cual se sustanció por los tramites del juicio contencioso contradictorio al existir oposición en relación con los concretos efectos de la disolución del matrimonio.

2.- Las dos hijas de los litigantes eran entonces menores de edad (17 y 13 años) por lo que la Sentencia se pronunció sobre su guarda, que se dispuso compartida entre el padre y la madre; régimen de relaciones personales; atribución del domicilio familiar, que se concedió a la esposa en función de su mayor necesidad con acuerdo del demandando; alimentos para las hijas y pensión compensatoria, que fue rechazada. La sentencia se dictó el día 24 de marzo de 2010 y no fue recurrida.

3.- En fecha 29 de junio de 2015 el Sr. Silvio alcanzada la mayoría de edad de ambas hijas, presenta demanda de modificación de efectos de la sentencia de divorcio anterior, interesando el cese del uso del domicilio familiar por la esposa y la división del mismo por pertenecer en común a ambas partes.

4.- La demandada se opuso a la demanda y mediante demanda reconvencional solicitó un incremento de la pensión alimenticia para las dos hijas.

5.- En fecha 1 de septiembre de 2016 recae sentencia de primera instancia en la cual: a) se declara la división de la vivienda familiar; b) se mantiene la atribución del derecho de uso de la misma a la Sra. Aurelia pero hasta la efectiva división de la cosa común con un plazo máximo de dos años; c) se acuerda la extinción de la pensión alimenticia para la hija Pura y su mantenimiento para Felicidad .

6.- Apelada la sentencia por ambas partes recae sentencia el día 4 de diciembre de 2017. En la misma la Audiencia Provincial dispone: a) desestimar la demanda principal planteada en su día por el Sr. Silvio en lo que a la extinción del uso del domicilio familiar por parte de la Sra. Aurelia se refiere y su limitación temporal; b) estimar parcialmente la demanda reconvencional y condenar al Sr. Silvio a pagar a su hija Felicidad la suma de 350 euros mensuales y a Pura la de 150 euros al mes; c) confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

La Sala de apelación motiva la desestimación de la pretensión del Sr. Silvio en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Aurelia del siguiente modo: 'La sentencia de divorcio en el fundamento jurídico tercero razonó que 'respecto del uso de la vivienda y ajuar familiar, los cónyuges están de acuerdo en que la atribución del uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , de la ciudad de Girona, sea otorgado a la madre, por ser la progenitora que más necesidad de protección ostenta en el presente procedimiento al disponer de unos ingresos más bajos que los del Sr. Silvio , siendo que sobre este punto no ha existido tampoco controversia entre las partes'.

A la vista de dicho razonamiento es claro que la atribución del uso del domicilio a la Sra. Aurelia se hizo en atención a ser la más necesitada de protección, sin que influyera en tal decisión la guarda de las hijas, que, por otro lado, era compartida por ambos progenitores. Por lo tanto, razón tenía la demandada y correctamente se razona en la sentencia, que la mayoría de edad de las hijas no puede ser causa para la modificación de las medidas y menos aún si conviven de forma exclusiva con la madre, sobre todo, una de las hijas.

Por otro lado, establece la disposición transitoria tercera, apartado 2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña , que Los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de la presente ley se mantienen, con la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de su adopción. Estos efectos se mantienen sin perjuicio de la aplicación del Código civil en los procesos matrimoniales que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de la entrada en vigor de la presente ley.

A la vista de dicha norma transitoria, las medidas adoptadas al amparo de la legislación anterior sólo pueden modificarse de acuerdo con la legislación anterior, por lo que si se atribuyó el uso del domicilio familiar a la Sra. Aurelia en atención a que era el interés más necesitado de protección, por su situación económica frente a la que tenía el Sr. Silvio , únicamente cabe la modificación de su uso o su extinción por una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron dicha atribución. Y desde luego no puede modificarse su atribución y fijar un límite temporal en atención a la Ley citada, pues la misma no lo permite, por lo tanto, la sentencia recurrida al aplicar el artículo 233-20.5 del CCC no es ajustada a derecho, pues la modificación del uso o su extinción solo cabe si se han alterado las circunstancias, alteración que puede conllevar tanto la extinción como la fijación de un límite temporal, pero este límite temporal no puede fundamentarse en un cambio de legislación, sino en la alteración de los motivos que dieron lugar a la atribución del uso. Y todo ello sin obviar que, aunque el artículo 83.2.a) no preveía el uso temporal cuando la guarda se distribuye entre los cónyuges, a la vista del apartado b), era habitual y así se acordaba, en atención a cada caso, el uso temporal del domicilio familiar. Es decir, no se trata de una novedad lo establecido en el Código civil del Cataluña, sino que de acuerdo a la legislación anterior, podía fijarse un límite temporal, por lo que si no se fijó, ahora no puede, a través de la modificación de medidas, acordarse tal fijación de acuerdo con la nueva legislación, e insistimos, solo cabe si se han modificado las circunstancias.

Y tal modificación de circunstancias, esto es, o una mejora económica de la Sra. Aurelia , o un empeoramiento de la situación del Sr. Silvio no se ha producido, ni siquiera se plantea como causa para la extinción del uso o su modificación con el establecimiento de un plazo temporal'.



TERCERO.- Planteamiento del recurso de casación El pronunciamiento anterior es combatido por la parte actora que denuncia la vulneración por la sentencia de la Audiencia de los artículos 233-20.3 a) y b) y 233-20.5 del CCCat que estima aplicables en relación con la Disposición Transitoria 3ª del libro II del CCCat a los procedimientos matrimoniales que se entablen después de la entrada en vigor del libro II (el día 1 de enero de 2011) con infracción de la jurisprudencia representada por las SSTSJCat de 24.2.2014, 20.1.2015, 22.10.2015, 3.11.2016 y 9.10.2017.

Se aduce en el recurso que existe una diferencia normativa entre el antiguo artículo 83 del Código de familia bajo cuya vigencia se dictó la sentencia de divorcio cuyos efectos se pretenden ahora modificar y el artículo 233-20.3 y 4 del actual libro II del CCCat en orden a la atribución del domicilio familiar en el caso de haberse acordado que la guarda y custodia de los hijos menores fuese en forma compartida pues tanto en este caso como en el supuesto de que la atribución se hubiese concedido por la mayor necesidad de uno de los consortes, el uso según la nueva ley, debe ser temporal, siendo aplicable la nueva normativa en virtud de lo dispuesto en la DT 3ª ap. 2 del libro II del CCCat.

La otra parte se opone al recurso de casación. Alega que el uso del domicilio familiar le fue atribuido en la sentencia de divorcio del año 2010 en atención a que su situación económica era más precaria que la del Sr.

Silvio y no en función de la guarda de las menores, por lo que no habiéndose modificado las circunstancias económicas de los progenitores, procede seguir manteniendo el uso con independencia de que las hijas sean o no mayores de edad y de la división de la cosa común acordada.



CUARTO.- Atribución del uso del domicilio familiar en el Código de Familia y en el libro II del CCCat.

Jurisprudencia de la Sala.

Para la mejor resolución del presente recurso de casación hay que recordar lo que disponía el art. 83 del Código de familia aprobado por ley 9/1998, en orden a la atribución de la vivienda familiar en los casos de nulidad, separación o divorcio de los litigantes cuando existían hijos menores de edad o bien no existían hijos.

Decía dicha norma que en primer lugar el uso de la vivienda familiar, con su ajuar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. Y en segundo lugar en defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial.

b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso.

El Tribunal Superior de Justícia de Cataluña tuvo ocasión de sentar jurisprudencia sobre dicho artículo que se resume en las sentencias siguientes: STSJCat 31/2008 de 5 de septiembre, en la cual sostuvimos que cuando la custodia de los hijos menores se había dispuesto en forma compartida entre ambos progenitores, la norma aplicable no era el apartado b) del art. 83.2 del CF sino el a), esto es, la atribución en consideración a la existencia de hijos menores de edad.

'En consecuencia, al haber hijos de la unión matrimonial de autos, como acertadamente entiende el recurrente, la norma aplicable es la del apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia , que contempla precisamente tal circunstancia: 'Si hi ha fills, ...', y, por ende, debe considerarse que la sentencia de la Audiencia, siguiendo la línea argumental de la del Juzgado, yerra en la aplicación de la normativa de pertinente aplicación al caso, ya que, al tener los litigantes dos hijas económicamente dependientes, nunca puede resolverse sobre la base de lo dispuesto en el apartado b) de dicho precepto, que regula concretamente la atribución del uso de la vivienda familiar cuando 'no hi ha fills'.

Doctrina reiterada por la STSJCat 9/2010 de 3 de marzo.

En ambos casos se hizo la atribución del uso del domicilio familiar en función de las reales posibilidades de vivienda de los padres o, lo que es igual, en la consideración de si uno estaba en mejores condiciones económicas que el otro para obtener una vivienda donde habitar cuando la guarda de los menores le correspondiese.

Para el caso de no existir hijos menores de edad o bien cuando estos habían alcanzado la mayoría de edad, supuesto que equiparamos ante el silencio de la ley, el precepto aplicable era el art. 83.2 letra b) del CF.

Así, en la STSJCat 36/2006 de 4 de octubre, recordando otras anteriores, establecimos que el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, o bien cuando los hijos son mayores de edad. En aplicación del art.

83.2.b) CF recordamos que, ' ... la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso'.

La misma idea late en la STSJCat 11/2014 de 24 de febrero, en la cual se afirma que la determinación de un lapso temporal responde a la finalidad de liquidar en el tiempo que se estime necesario las relaciones económicas y patrimoniales del matrimonio que constituyen focos de controversia y litigios entre ellos.

En estos casos, pues, la atribución debía disponerse con carácter temporal aunque la doctrina de la Sala admitía que -excepcionalmente- podía hallarse justificado no prefijar un plazo determinado.

De igual forma, en la STSJCat de 4/2015 de 20 de enero, admitíamos que cuando la atribución había tenido lugar en función de la existencia de hijos menores, cuando estos alcanzaban la mayoría de edad podía analizarse la mayor necesidad de uno de los cónyuges y adoptar en base a ella las decisiones pertinentes.

El libro II del CCCat regula la atribución de la vivienda familiar en términos más elásticos que el CF, pues el art. 233-20, después de primar en su número primero, como en el CF, el acuerdo entre las partes, dispone que en defecto de dicho acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta y que, sin perjuicio de lo anterior, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

En todos estos casos, el número 5 del mismo artículo, ordena que la atribución sea con carácter temporal siendo susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En la STSJCat 42/2017 de 9 de octubre, resumíamos la filosofía en la que se inspiraba la nueva regulación en el sentido https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspde una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien.

Nos remitíamos al contenido del Preámbulo del libro II en esta materia cuando dice que: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

Y añadíamos que: 'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art.

233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art.

233-24.1 del CCCat https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda (edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio.' Ello sentado, deberemos valorar a continuación: a) si al procedimiento de modificación de efectos de sentencia dictada bajo la vigencia del CF, presentado después de la promulgación del libro II son aplicables sus disposiciones o bien debe ser aplicado el CF, y b) si, en este último caso, su aplicación exigía conforme a dicha normativa y la doctrina de la Sala antes expuesta, mantener en el uso de la vivienda familiar a la Sra.

Aurelia en función de que sus circunstancias económicas no habían cambiado.



QUINTO.- Disposición transitoria tercera del libro II del CCCat . Interpretación La retroactividad de las leyes, es decir, la posible aplicación de una ley nueva a situaciones surgidas y desarrolladas bajo el imperio de otra anterior, plantea ciertos problemas que el conocido como derecho transitorio está llamado a solucionar. Normalmente trata de conjugar dos clase de intereses, de un lado, la seguridad jurídica, constitucionalmente consagrada (art. 9.3), que postula el respeto a los derechos nacidos al amparo de una determinada norma; de otro, el progreso jurídico, que impone la aceptación de los nuevos principios de justicia, adaptados a la nueva realidad social, para favorecer el desarrollo y evolución del Derecho.

El legislador catalán ha optado generalmente en la promulgación de los distintos libros que conforman el Código Civil de Cataluña en cuanto a los derechos en curso, por una retroactividad de grado medio o débil acorde con la pretensión de que la nueva normativa sea aplicada en el menor tiempo posible.

El efecto inmediato de la ley supone que ésta se aplica a los efectos futuros de hechos o relaciones jurídicas ya constituidas mientras que los efectos propiamente retroactivos afectarían a los efectos jurídicos ya producidos y a los derechos adquiridos.

El efecto inmediato es una excepción a la regla general tempus regit factum que supone que tanto en cuanto a sus condiciones de forma o fondo, como en cuanto a todos sus efectos pasados, presentes y futuros, los hechos jurídicos deberían regirse por la ley existente al tiempo de su constitución.

De este modo, la auténtica retroactividad afectaría o dejaría sin efecto los efectos jurídicos ya producidos o consumados mientras que la que también se conoce como retroactividad de grado medio o débil sometería al imperio de la nueva ley las relaciones jurídicas nacidas antes, pero para las eventualidades futuras, no para los efectos anteriores ya consumados.

Así se infiere de la DT única del libro 1º del CCCat, de las DT 1 a 4 del libro II, de la DT 1ª del libro III, y de las DT 5, 6, 7, 9.1, 10, 15 y 16 del libro V (STSJCat 15/2014 de 10 de marzo).

En orden a los efectos del matrimonio dice la DT 2ª del libro II que las disposiciones de los capítulos I y II del título III se aplican a los matrimonios contraídos y subsistentes en el momento de la entrada en vigor de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido por la disposición transitoria tercera en cuanto a los procesos matrimoniales iniciados con anterioridad y con los efectos ya decretados por resolución judicial.

La DT 3ª.1 dice que si los procedimientos ya estuviesen iniciados, se aplica la normativa vigente en el momento de iniciarlos aunque permite - si ambas partes están de acuerdo y lo manifiestan en el momento procesal oportuno-, que las medidas a adoptar en esos procedimientos y la liquidación de los bienes comunes se hagan conforme a la nueva normativa.

La DT 3ª 2. in fine, establece que los efectos de las sentencias ya dictadas con anterioridad a la vigencia del libro II se mantienen pero sin perjuicio de la aplicación del Código civil en los procesos matrimoniales que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de la entrada en vigor de la presente ley.

En consecuencia la regla general de aplicación de una u otra ley es la fecha de la interposición de la demanda judicial.

La promulgación de la norma no comporta, como es lógico, que los efectos de la separación o el divorcio dispuestos en una sentencia firme queden sin valor o anulados, pero tampoco que deba ser aplicada a los litigios que se deduzcan tras la entrada en vigor del libro II entre los mismos cónyuges (debe entenderse entre las mismas partes), sea de divorcio en el caso de una separación previa, sea de modificación de efectos de sentencia anterior, pues todos ellos pueden incluirse en la rúbrica 'procedimientos matrimoniales'- una normativa ya derogada.

Es cierto que la DT 3 en su párrafo primero, cuando afirma que los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de la presente ley se mantienen, admite la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de su adopción, párrafo que habrá que entender referido a la posibilidad de modificar las medidas por causas que hallándose previstas en la legislación anterior no lo estén en la nueva y no como la obligada aplicación de la normativa derogada en los procedimiento de modificación de efectos de sentencia cuando la variación de circunstancias hubiese tenido lugar hallándose en vigor la nueva ley.

Así lo hemos interpretado en nuestras Sentencias 36/2014 de 22 de mayo, 41/2015 de 29 de octubre, 46/2015 de 15 de junio, 41/2016 de 6 de junio, de las que cabe deducir que si bien debe haberse producido un cambio sustancial de circunstancias para que el procedimiento de modificación de medidas se vea coronado por el éxito, salvo en las tres materias que contempla la DT 3 en su apartado 3 [ No obstante lo establecido por el apartado 2, a petición de parte puede acordarse la revisión de las medidas adoptadas con relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales, la sustitución de la pensión compensatoria acordada con anterioridad por la entrega de un capital en bienes o en dinero, y la sustitución de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria, de acuerdo con lo establecido por los artículos 233-10 , 233-17 y 233-21 del Código civil .] cuya revisión es posible únicamente por el cambio legislativo, la normativa a aplicar acreditado el cambio de la situación fáctica, será la correspondiente al libro II del CCCat si el procedimiento judicial se ha iniciado tras su entrada en vigor.



SEXTO.- Resolución del recurso de casación. Estimación En el presente caso, el procedimiento se inicia cuatro años después de la vigencia de la nueva ley y por la parte actora se alega como cambio de circunstancias relevantes, ocurridas también después: la mayoría de edad de las hijas y la petición de la acción de división de la cosa común que permitirá a la Sra. Aurelia contar con liquidez para subvenir a sus necesidades habitacionales.

La sentencia de la Audiencia considera que la minoría de edad de las hijas no influyó en la atribución del uso de la vivienda a la madre, afirmación que no podemos compartir, pues como se ha expuesto en el FJ 4º de esta resolución, en el caso de hijos menores y establecimiento de una custodia compartida era el juez quien decidía a quien se otorgaba el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, pero siempre partiendo de su existencia, esto es en función del apartado a) del art. 83.2 del CF y no del apartado b), por lo que el advenimiento de la mayoría de edad de las hijas es un cambio relevante al hallarse implícito en esos casos que la atribución del uso a uno de los cónyuges no podía ir más allá de la guarda ex art. 83.2.a) CF [ mientras dure esta], quedando a salvo el análisis ulterior de las especiales necesidades de uno de los cónyuges si son invocadas.

Que el padre diera facilidades para que el Juzgado adoptase la mejor solución para la madre y las hijas, entonces menores de edad, mostrándose de acuerdo con la atribución del domicilio familiar a esta por contar con menores recursos económicos para disponer de una vivienda digna donde vivir junto con las niñas cuando las tenía bajo su custodia, no permite inferir, en el contexto en el que el acuerdo se produce -procedimiento de divorcio contencioso- que el uso se concediera con carácter indefinido a la madre.

De hecho, el Juzgado de primera instancia tampoco citó la norma del CF por la que hacía la atribución y mucho menos justificó -si es que entendía que el derecho al uso de la vivienda se otorgaba a la Sra. Aurelia sin consideración al bienestar de las hijas menores- la razón por la que no se fijaba un límite de tiempo cuando el uso temporal era, en ese supuesto, la previsión legal.

De este modo, la mayoría de edad de las hijas y la petición de división de la cosa común se erigen, como se ha dicho, en circunstancias modificativas de suficiente entidad para plantear el procedimiento de alteración de efectos de la anterior sentencia de divorcio y ello aunque entendiésemos aplicable -que no lo es- el Código de familia, pues como hemos visto, también durante su vigencia, cuando los hijos menores alcanzaban la mayoría de edad, el uso de la vivienda pretendido por aquel de los cónyuges que tiene necesidad de una mayor protección era -por regla general- temporal.

El art. 233-20.3 del CCCat igual que el CF, permite atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge o exconyuge más necesitado de protección si existen hijos o estos han alcanzado la mayoría de edad, como es el caso, pero debe hacerse tal y como ordena el número 5 por un periodo limitado de tiempo.

Por lo tanto, siendo cierto que la exesposa cuenta con menores ingresos por su actividad laboral que el hoy recurrente, pero también que con la división de la cosa común podrá mejorar su situación económica, debe confirmarse el criterio del Juzgado de primera instancia, si bien dado el tiempo transcurrido, los dos años como máximo fijados en dicha resolución deberán contarse desde la fecha de la notificación de la presente sentencia.

Por lo que se lleva razonado procede, casar la sentencia objeto del recurso por estimarse infringido el art. 233-20.5 del CCCat y la jurisprudencia de esta Sala.

SEPTIMO.- Costas y depósito para recurrir No se imponen las costas del recurso de casación habida cuenta de su estimación, con devolución del depósito en su caso constituido ( art. 394 y 398 de la Lec 1/2000).

Fallo

'Estimar la aclaración solicitada por la representación de D. Silvio y en consecuencia se aclara o complementa la sentencia dictada en el sentido siguiente: 'Los efectos del pago de las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de esta alzada lo serán desde la fecha de la misma, sin perjuicio de la obligación del pago de la pensión fijada en la sentencia de divorcio o en la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia, objeto del recurso, y que ha sido revocada parcialmente por esta Sala'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Silvio interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 10 de mayo de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el motivo primero del recurso de casación interpuesto, inadmitiendo el extraordinario por infracción procesal interpuestos; dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 21 de junio de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 26 de julio de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Mª Eugènia Alegret Burgués.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2017, aclarada por Auto de fecha 28 de diciembre de 2017, por la Sección Primera de la Audiencia provincial de Girona en la demanda de modificación de efectos de sentencia de divorcio anterior planteada por el Sr. Silvio frente la Sra. Aurelia , se alza la defensa de la parte actora que formuló contra la misma recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

La Sala admitió únicamente uno de los tres motivos de casación por interés casacional, rechazando la admisión a trámite del recurso extraordinario por infracción procesal y los dos motivos del recurso que se referían a los alimentos de las hijas, ya mayores de edad.

La cuestión controvertida en este grado procesal se reduce, pues, al pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Aurelia que la Sentencia de la Audiencia considera no puede ser limitado en el tiempo.



SEGUNDO.- Breve resumen de antecedentes Son hechos no controvertidos de los que la Sala debe partir los siguientes: 1.- El 27 de abril de 2009, la Sra. Aurelia interpuso demanda de divorcio contra su esposo el Sr. Silvio , la cual se sustanció por los tramites del juicio contencioso contradictorio al existir oposición en relación con los concretos efectos de la disolución del matrimonio.

2.- Las dos hijas de los litigantes eran entonces menores de edad (17 y 13 años) por lo que la Sentencia se pronunció sobre su guarda, que se dispuso compartida entre el padre y la madre; régimen de relaciones personales; atribución del domicilio familiar, que se concedió a la esposa en función de su mayor necesidad con acuerdo del demandando; alimentos para las hijas y pensión compensatoria, que fue rechazada. La sentencia se dictó el día 24 de marzo de 2010 y no fue recurrida.

3.- En fecha 29 de junio de 2015 el Sr. Silvio alcanzada la mayoría de edad de ambas hijas, presenta demanda de modificación de efectos de la sentencia de divorcio anterior, interesando el cese del uso del domicilio familiar por la esposa y la división del mismo por pertenecer en común a ambas partes.

4.- La demandada se opuso a la demanda y mediante demanda reconvencional solicitó un incremento de la pensión alimenticia para las dos hijas.

5.- En fecha 1 de septiembre de 2016 recae sentencia de primera instancia en la cual: a) se declara la división de la vivienda familiar; b) se mantiene la atribución del derecho de uso de la misma a la Sra. Aurelia pero hasta la efectiva división de la cosa común con un plazo máximo de dos años; c) se acuerda la extinción de la pensión alimenticia para la hija Pura y su mantenimiento para Felicidad .

6.- Apelada la sentencia por ambas partes recae sentencia el día 4 de diciembre de 2017. En la misma la Audiencia Provincial dispone: a) desestimar la demanda principal planteada en su día por el Sr. Silvio en lo que a la extinción del uso del domicilio familiar por parte de la Sra. Aurelia se refiere y su limitación temporal; b) estimar parcialmente la demanda reconvencional y condenar al Sr. Silvio a pagar a su hija Felicidad la suma de 350 euros mensuales y a Pura la de 150 euros al mes; c) confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

La Sala de apelación motiva la desestimación de la pretensión del Sr. Silvio en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Aurelia del siguiente modo: 'La sentencia de divorcio en el fundamento jurídico tercero razonó que 'respecto del uso de la vivienda y ajuar familiar, los cónyuges están de acuerdo en que la atribución del uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , de la ciudad de Girona, sea otorgado a la madre, por ser la progenitora que más necesidad de protección ostenta en el presente procedimiento al disponer de unos ingresos más bajos que los del Sr. Silvio , siendo que sobre este punto no ha existido tampoco controversia entre las partes'.

A la vista de dicho razonamiento es claro que la atribución del uso del domicilio a la Sra. Aurelia se hizo en atención a ser la más necesitada de protección, sin que influyera en tal decisión la guarda de las hijas, que, por otro lado, era compartida por ambos progenitores. Por lo tanto, razón tenía la demandada y correctamente se razona en la sentencia, que la mayoría de edad de las hijas no puede ser causa para la modificación de las medidas y menos aún si conviven de forma exclusiva con la madre, sobre todo, una de las hijas.

Por otro lado, establece la disposición transitoria tercera, apartado 2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña , que Los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de la presente ley se mantienen, con la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de su adopción. Estos efectos se mantienen sin perjuicio de la aplicación del Código civil en los procesos matrimoniales que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de la entrada en vigor de la presente ley.

A la vista de dicha norma transitoria, las medidas adoptadas al amparo de la legislación anterior sólo pueden modificarse de acuerdo con la legislación anterior, por lo que si se atribuyó el uso del domicilio familiar a la Sra. Aurelia en atención a que era el interés más necesitado de protección, por su situación económica frente a la que tenía el Sr. Silvio , únicamente cabe la modificación de su uso o su extinción por una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron dicha atribución. Y desde luego no puede modificarse su atribución y fijar un límite temporal en atención a la Ley citada, pues la misma no lo permite, por lo tanto, la sentencia recurrida al aplicar el artículo 233-20.5 del CCC no es ajustada a derecho, pues la modificación del uso o su extinción solo cabe si se han alterado las circunstancias, alteración que puede conllevar tanto la extinción como la fijación de un límite temporal, pero este límite temporal no puede fundamentarse en un cambio de legislación, sino en la alteración de los motivos que dieron lugar a la atribución del uso. Y todo ello sin obviar que, aunque el artículo 83.2.a) no preveía el uso temporal cuando la guarda se distribuye entre los cónyuges, a la vista del apartado b), era habitual y así se acordaba, en atención a cada caso, el uso temporal del domicilio familiar. Es decir, no se trata de una novedad lo establecido en el Código civil del Cataluña, sino que de acuerdo a la legislación anterior, podía fijarse un límite temporal, por lo que si no se fijó, ahora no puede, a través de la modificación de medidas, acordarse tal fijación de acuerdo con la nueva legislación, e insistimos, solo cabe si se han modificado las circunstancias.

Y tal modificación de circunstancias, esto es, o una mejora económica de la Sra. Aurelia , o un empeoramiento de la situación del Sr. Silvio no se ha producido, ni siquiera se plantea como causa para la extinción del uso o su modificación con el establecimiento de un plazo temporal'.



TERCERO.- Planteamiento del recurso de casación El pronunciamiento anterior es combatido por la parte actora que denuncia la vulneración por la sentencia de la Audiencia de los artículos 233-20.3 a) y b) y 233-20.5 del CCCat que estima aplicables en relación con la Disposición Transitoria 3ª del libro II del CCCat a los procedimientos matrimoniales que se entablen después de la entrada en vigor del libro II (el día 1 de enero de 2011) con infracción de la jurisprudencia representada por las SSTSJCat de 24.2.2014, 20.1.2015, 22.10.2015, 3.11.2016 y 9.10.2017.

Se aduce en el recurso que existe una diferencia normativa entre el antiguo artículo 83 del Código de familia bajo cuya vigencia se dictó la sentencia de divorcio cuyos efectos se pretenden ahora modificar y el artículo 233-20.3 y 4 del actual libro II del CCCat en orden a la atribución del domicilio familiar en el caso de haberse acordado que la guarda y custodia de los hijos menores fuese en forma compartida pues tanto en este caso como en el supuesto de que la atribución se hubiese concedido por la mayor necesidad de uno de los consortes, el uso según la nueva ley, debe ser temporal, siendo aplicable la nueva normativa en virtud de lo dispuesto en la DT 3ª ap. 2 del libro II del CCCat.

La otra parte se opone al recurso de casación. Alega que el uso del domicilio familiar le fue atribuido en la sentencia de divorcio del año 2010 en atención a que su situación económica era más precaria que la del Sr.

Silvio y no en función de la guarda de las menores, por lo que no habiéndose modificado las circunstancias económicas de los progenitores, procede seguir manteniendo el uso con independencia de que las hijas sean o no mayores de edad y de la división de la cosa común acordada.



CUARTO.- Atribución del uso del domicilio familiar en el Código de Familia y en el libro II del CCCat.

Jurisprudencia de la Sala.

Para la mejor resolución del presente recurso de casación hay que recordar lo que disponía el art. 83 del Código de familia aprobado por ley 9/1998, en orden a la atribución de la vivienda familiar en los casos de nulidad, separación o divorcio de los litigantes cuando existían hijos menores de edad o bien no existían hijos.

Decía dicha norma que en primer lugar el uso de la vivienda familiar, con su ajuar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. Y en segundo lugar en defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial.

b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso.

El Tribunal Superior de Justícia de Cataluña tuvo ocasión de sentar jurisprudencia sobre dicho artículo que se resume en las sentencias siguientes: STSJCat 31/2008 de 5 de septiembre, en la cual sostuvimos que cuando la custodia de los hijos menores se había dispuesto en forma compartida entre ambos progenitores, la norma aplicable no era el apartado b) del art. 83.2 del CF sino el a), esto es, la atribución en consideración a la existencia de hijos menores de edad.

'En consecuencia, al haber hijos de la unión matrimonial de autos, como acertadamente entiende el recurrente, la norma aplicable es la del apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia , que contempla precisamente tal circunstancia: 'Si hi ha fills, ...', y, por ende, debe considerarse que la sentencia de la Audiencia, siguiendo la línea argumental de la del Juzgado, yerra en la aplicación de la normativa de pertinente aplicación al caso, ya que, al tener los litigantes dos hijas económicamente dependientes, nunca puede resolverse sobre la base de lo dispuesto en el apartado b) de dicho precepto, que regula concretamente la atribución del uso de la vivienda familiar cuando 'no hi ha fills'.

Doctrina reiterada por la STSJCat 9/2010 de 3 de marzo.

En ambos casos se hizo la atribución del uso del domicilio familiar en función de las reales posibilidades de vivienda de los padres o, lo que es igual, en la consideración de si uno estaba en mejores condiciones económicas que el otro para obtener una vivienda donde habitar cuando la guarda de los menores le correspondiese.

Para el caso de no existir hijos menores de edad o bien cuando estos habían alcanzado la mayoría de edad, supuesto que equiparamos ante el silencio de la ley, el precepto aplicable era el art. 83.2 letra b) del CF.

Así, en la STSJCat 36/2006 de 4 de octubre, recordando otras anteriores, establecimos que el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, o bien cuando los hijos son mayores de edad. En aplicación del art.

83.2.b) CF recordamos que, ' ... la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso'.

La misma idea late en la STSJCat 11/2014 de 24 de febrero, en la cual se afirma que la determinación de un lapso temporal responde a la finalidad de liquidar en el tiempo que se estime necesario las relaciones económicas y patrimoniales del matrimonio que constituyen focos de controversia y litigios entre ellos.

En estos casos, pues, la atribución debía disponerse con carácter temporal aunque la doctrina de la Sala admitía que -excepcionalmente- podía hallarse justificado no prefijar un plazo determinado.

De igual forma, en la STSJCat de 4/2015 de 20 de enero, admitíamos que cuando la atribución había tenido lugar en función de la existencia de hijos menores, cuando estos alcanzaban la mayoría de edad podía analizarse la mayor necesidad de uno de los cónyuges y adoptar en base a ella las decisiones pertinentes.

El libro II del CCCat regula la atribución de la vivienda familiar en términos más elásticos que el CF, pues el art. 233-20, después de primar en su número primero, como en el CF, el acuerdo entre las partes, dispone que en defecto de dicho acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta y que, sin perjuicio de lo anterior, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

En todos estos casos, el número 5 del mismo artículo, ordena que la atribución sea con carácter temporal siendo susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En la STSJCat 42/2017 de 9 de octubre, resumíamos la filosofía en la que se inspiraba la nueva regulación en el sentido https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspde una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien.

Nos remitíamos al contenido del Preámbulo del libro II en esta materia cuando dice que: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

Y añadíamos que: 'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art.

233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art.

233-24.1 del CCCat https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda (edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio.' Ello sentado, deberemos valorar a continuación: a) si al procedimiento de modificación de efectos de sentencia dictada bajo la vigencia del CF, presentado después de la promulgación del libro II son aplicables sus disposiciones o bien debe ser aplicado el CF, y b) si, en este último caso, su aplicación exigía conforme a dicha normativa y la doctrina de la Sala antes expuesta, mantener en el uso de la vivienda familiar a la Sra.

Aurelia en función de que sus circunstancias económicas no habían cambiado.



QUINTO.- Disposición transitoria tercera del libro II del CCCat . Interpretación La retroactividad de las leyes, es decir, la posible aplicación de una ley nueva a situaciones surgidas y desarrolladas bajo el imperio de otra anterior, plantea ciertos problemas que el conocido como derecho transitorio está llamado a solucionar. Normalmente trata de conjugar dos clase de intereses, de un lado, la seguridad jurídica, constitucionalmente consagrada (art. 9.3), que postula el respeto a los derechos nacidos al amparo de una determinada norma; de otro, el progreso jurídico, que impone la aceptación de los nuevos principios de justicia, adaptados a la nueva realidad social, para favorecer el desarrollo y evolución del Derecho.

El legislador catalán ha optado generalmente en la promulgación de los distintos libros que conforman el Código Civil de Cataluña en cuanto a los derechos en curso, por una retroactividad de grado medio o débil acorde con la pretensión de que la nueva normativa sea aplicada en el menor tiempo posible.

El efecto inmediato de la ley supone que ésta se aplica a los efectos futuros de hechos o relaciones jurídicas ya constituidas mientras que los efectos propiamente retroactivos afectarían a los efectos jurídicos ya producidos y a los derechos adquiridos.

El efecto inmediato es una excepción a la regla general tempus regit factum que supone que tanto en cuanto a sus condiciones de forma o fondo, como en cuanto a todos sus efectos pasados, presentes y futuros, los hechos jurídicos deberían regirse por la ley existente al tiempo de su constitución.

De este modo, la auténtica retroactividad afectaría o dejaría sin efecto los efectos jurídicos ya producidos o consumados mientras que la que también se conoce como retroactividad de grado medio o débil sometería al imperio de la nueva ley las relaciones jurídicas nacidas antes, pero para las eventualidades futuras, no para los efectos anteriores ya consumados.

Así se infiere de la DT única del libro 1º del CCCat, de las DT 1 a 4 del libro II, de la DT 1ª del libro III, y de las DT 5, 6, 7, 9.1, 10, 15 y 16 del libro V (STSJCat 15/2014 de 10 de marzo).

En orden a los efectos del matrimonio dice la DT 2ª del libro II que las disposiciones de los capítulos I y II del título III se aplican a los matrimonios contraídos y subsistentes en el momento de la entrada en vigor de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido por la disposición transitoria tercera en cuanto a los procesos matrimoniales iniciados con anterioridad y con los efectos ya decretados por resolución judicial.

La DT 3ª.1 dice que si los procedimientos ya estuviesen iniciados, se aplica la normativa vigente en el momento de iniciarlos aunque permite - si ambas partes están de acuerdo y lo manifiestan en el momento procesal oportuno-, que las medidas a adoptar en esos procedimientos y la liquidación de los bienes comunes se hagan conforme a la nueva normativa.

La DT 3ª 2. in fine, establece que los efectos de las sentencias ya dictadas con anterioridad a la vigencia del libro II se mantienen pero sin perjuicio de la aplicación del Código civil en los procesos matrimoniales que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de la entrada en vigor de la presente ley.

En consecuencia la regla general de aplicación de una u otra ley es la fecha de la interposición de la demanda judicial.

La promulgación de la norma no comporta, como es lógico, que los efectos de la separación o el divorcio dispuestos en una sentencia firme queden sin valor o anulados, pero tampoco que deba ser aplicada a los litigios que se deduzcan tras la entrada en vigor del libro II entre los mismos cónyuges (debe entenderse entre las mismas partes), sea de divorcio en el caso de una separación previa, sea de modificación de efectos de sentencia anterior, pues todos ellos pueden incluirse en la rúbrica 'procedimientos matrimoniales'- una normativa ya derogada.

Es cierto que la DT 3 en su párrafo primero, cuando afirma que los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de la presente ley se mantienen, admite la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de su adopción, párrafo que habrá que entender referido a la posibilidad de modificar las medidas por causas que hallándose previstas en la legislación anterior no lo estén en la nueva y no como la obligada aplicación de la normativa derogada en los procedimiento de modificación de efectos de sentencia cuando la variación de circunstancias hubiese tenido lugar hallándose en vigor la nueva ley.

Así lo hemos interpretado en nuestras Sentencias 36/2014 de 22 de mayo, 41/2015 de 29 de octubre, 46/2015 de 15 de junio, 41/2016 de 6 de junio, de las que cabe deducir que si bien debe haberse producido un cambio sustancial de circunstancias para que el procedimiento de modificación de medidas se vea coronado por el éxito, salvo en las tres materias que contempla la DT 3 en su apartado 3 [ No obstante lo establecido por el apartado 2, a petición de parte puede acordarse la revisión de las medidas adoptadas con relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales, la sustitución de la pensión compensatoria acordada con anterioridad por la entrega de un capital en bienes o en dinero, y la sustitución de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria, de acuerdo con lo establecido por los artículos 233-10 , 233-17 y 233-21 del Código civil .] cuya revisión es posible únicamente por el cambio legislativo, la normativa a aplicar acreditado el cambio de la situación fáctica, será la correspondiente al libro II del CCCat si el procedimiento judicial se ha iniciado tras su entrada en vigor.



SEXTO.- Resolución del recurso de casación. Estimación En el presente caso, el procedimiento se inicia cuatro años después de la vigencia de la nueva ley y por la parte actora se alega como cambio de circunstancias relevantes, ocurridas también después: la mayoría de edad de las hijas y la petición de la acción de división de la cosa común que permitirá a la Sra. Aurelia contar con liquidez para subvenir a sus necesidades habitacionales.

La sentencia de la Audiencia considera que la minoría de edad de las hijas no influyó en la atribución del uso de la vivienda a la madre, afirmación que no podemos compartir, pues como se ha expuesto en el FJ 4º de esta resolución, en el caso de hijos menores y establecimiento de una custodia compartida era el juez quien decidía a quien se otorgaba el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, pero siempre partiendo de su existencia, esto es en función del apartado a) del art. 83.2 del CF y no del apartado b), por lo que el advenimiento de la mayoría de edad de las hijas es un cambio relevante al hallarse implícito en esos casos que la atribución del uso a uno de los cónyuges no podía ir más allá de la guarda ex art. 83.2.a) CF [ mientras dure esta], quedando a salvo el análisis ulterior de las especiales necesidades de uno de los cónyuges si son invocadas.

Que el padre diera facilidades para que el Juzgado adoptase la mejor solución para la madre y las hijas, entonces menores de edad, mostrándose de acuerdo con la atribución del domicilio familiar a esta por contar con menores recursos económicos para disponer de una vivienda digna donde vivir junto con las niñas cuando las tenía bajo su custodia, no permite inferir, en el contexto en el que el acuerdo se produce -procedimiento de divorcio contencioso- que el uso se concediera con carácter indefinido a la madre.

De hecho, el Juzgado de primera instancia tampoco citó la norma del CF por la que hacía la atribución y mucho menos justificó -si es que entendía que el derecho al uso de la vivienda se otorgaba a la Sra. Aurelia sin consideración al bienestar de las hijas menores- la razón por la que no se fijaba un límite de tiempo cuando el uso temporal era, en ese supuesto, la previsión legal.

De este modo, la mayoría de edad de las hijas y la petición de división de la cosa común se erigen, como se ha dicho, en circunstancias modificativas de suficiente entidad para plantear el procedimiento de alteración de efectos de la anterior sentencia de divorcio y ello aunque entendiésemos aplicable -que no lo es- el Código de familia, pues como hemos visto, también durante su vigencia, cuando los hijos menores alcanzaban la mayoría de edad, el uso de la vivienda pretendido por aquel de los cónyuges que tiene necesidad de una mayor protección era -por regla general- temporal.

El art. 233-20.3 del CCCat igual que el CF, permite atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge o exconyuge más necesitado de protección si existen hijos o estos han alcanzado la mayoría de edad, como es el caso, pero debe hacerse tal y como ordena el número 5 por un periodo limitado de tiempo.

Por lo tanto, siendo cierto que la exesposa cuenta con menores ingresos por su actividad laboral que el hoy recurrente, pero también que con la división de la cosa común podrá mejorar su situación económica, debe confirmarse el criterio del Juzgado de primera instancia, si bien dado el tiempo transcurrido, los dos años como máximo fijados en dicha resolución deberán contarse desde la fecha de la notificación de la presente sentencia.

Por lo que se lleva razonado procede, casar la sentencia objeto del recurso por estimarse infringido el art. 233-20.5 del CCCat y la jurisprudencia de esta Sala.

SEPTIMO.- Costas y depósito para recurrir No se imponen las costas del recurso de casación habida cuenta de su estimación, con devolución del depósito en su caso constituido ( art. 394 y 398 de la Lec 1/2000).

F A L L A M O S LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE: ESTIMAR el recurso de casación deducido por la representación procesal del Sr. Silvio contra la Sentència de fecha 4 de diciembre de 2017, aclarada por Auto de 28 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, en el rollo de apelación núm. 375/17; en consecuencia, CASAR la misma dejando sin efecto el pronunciamiento primero del fallo de la sentencia de la Audiencia que será sustituido por el segundo de la sentencia del Juzgado de primera instancia, contándose los dos años desde la notificación de la presente sentencia.

Se confirma la sentencia de la Audiencia en todos los demás extremos.

No se imponen las costas del recurso de casación Devuélvanse los depósitos en su caso constituidos.

Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA Sala Civil i Penal Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 48/2018