Sentencia CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 826/2016 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148255629
Recurso de apelación 826/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1227/2014
Parte recurrente/Solicitante: NOVAFARM LAB., S.A., ROTTAPHARM, S.L.
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora, Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Gonzalo Serrano Fenollosa, JOSÉ MARÍA SOLANO SESÉ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 76/2019
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña Mª del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 6 de Febrero de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.227/14 sobre reclamación
de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Barcelona por demanda de
NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A. , representada por el Procurador sr. Simó y asistida por
el Letrado sr. Solano, contra ROTTAPHARM S.L.U. , representada por el Procurador sr. Turrado y defendida
por el Abogado sr. Serrano, y que penden ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por cada una
de las partes contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 27 de junio de 2.016 y pronuncia
la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.227/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 27 de junio de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada a instancia de NOVAFARM LAB, S.A. , representada por el Procurador Sr. Simó Pascual, contra ROTTAPHARM S.L.U. , representada por el Procurador Sr. Turrado Martín-Mora, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que abone a la parte actora las siguientes cantidades: 315.245,44€, en concepto de facturas impagadas, total o parcialmente y, 331.994,56€, en concepto de lucro cesante. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución cada una de las partes interpuso recurso de apelación. Conferido legal traslado, cada parte se opuso al recurso formulado de contrario. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 30 de enero de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A. Y ROTTAPHARM S.L.U. CONTRA LA SENTENCIA DE 27 DE JUNIO DE 2.016 .

I.- Resumen de la resolución de primer grado La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en los autos de juicio ordinario 1.227/14 en fecha 27 de junio de 2.016 acoge en parte -de ahí la no imposición de costas a ninguna de las litigantes ( art. 394.2 LECivil )- las pretensiones dinerarias ejercitadas por NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A. (en adelante también simplemente NOVAFARM ) contra ROTTAPHARM S.L.U. (en adelante también simplemente ROTTAPHARM ) en base a las siguientes consideraciones: 1º.- El último contrato que unía a las partes, tras sucesivas novaciones, data de 17 de febrero de 2.011 (documento 13 de la demanda); 2º.- ROTTAPHARM incumplió con su obligación fundamental de abonar a NOVAFARM el precio convenido en dicho contrato por los servicios de almacenaje, limpieza, gestión de residuos, recepción de mercancías y preparación de órdenes y pedidos prestados a partir del mes de enero de 2.012: - entre esta fecha y el mes de junio de 2.013 abonó 151.374,56€ (sic) menos del precio debido, descartando que se hubiera producido novación modificativa alguna en ese período y - dejó se satisfacer parte del importe de las facturas libradas desde entonces y hasta el final de la relación jurídica por un importe de 163.870€ (sic) , total 315.245,44€ a cuyo pago condena a la interpelada a favor de la actora, más los intereses procesales; 3º.- NOVAFARM por el contrario no incurrió en ningún incumplimiento negocial reprochable -en concreto en cuanto a retención de mercancías de la contraparte y exclusividad en el área de almacenamiento- por lo que la resolución del contrato promovida por ROTTAPHARM en fecha 6 de febrero de 2.014 (documento 36 de la demanda), sin respetar el año de preaviso previsto en él, carece de justificación y legitima a la actora a reclamar la correspondiente indemnización por lucro cesante que cifra en el 30% de la suma reclamada por este concepto (331.994,56€), equivalente a un año de facturación, actualizada, con IVA (documento 41 de la demanda).

II.- Resumen del objeto de la segunda instancia.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes por medio de sendos recursos de apelación cuyo contenido se puede resumir del siguiente modo: 1º.- ROTTAPHARM denuncia el error en el que a su juicio habría incurrido el Juzgado al valorar la prueba y concluir que: a) resulta deudora de la suma de 151.374,56€ -en realidad 163.870,88€- al descartar la existencia de un pacto, de duración temporal, de reducción del precio; b) NOVAFARM haya acreditado el lucro cesante padecido por la resolución del contrato y c) subsidiariamente del anterior, denunciar el error en el cálculo de la indemnización por ese concepto atendido el respeto parcial del plazo de preaviso y 2º.- NOVAFARM por su parte denuncia a) el error en la fijación de la indemnización del lucro cesante, que debe situarse en la cantidad reclamada y b) la infracción, por aplicación indebida, del art. 394.2 LECivil relativo a las costas, al considerar que sus pretensiones habían sido estimadas sustancialmente.

III.- Resolución de los recursos.

Para sistematizar la resolución de los dos recursos que penden ante nosotros reconducimos las alegaciones de cada una de las apelantes contenidas en sus respectivos escritos de interposición a los motivos que seguidamente se enuncian y resuelven.

Primer motivo de ROTTAPHARM S.L.U.: error en la valoración de la prueba al descartar la existencia de un pacto novatorio impropio, de reducción del precio de los servicios prestados a su favor por NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A. entre los meses de enero de 2.012 y mayo de 2.013, y concluir que resulta deudora de la suma de 151.374,56€, rectificada en la alzada en 163.870,88€.

El motivo se estima.

Ante todo hemos de señalar, a la vista del anterior escrito presentado por ROTTAPHARM, S.L., que la suma a considerar es la mencionada de 163.870,88€: aunque formalmente tiene razón la recurrida cuando alega que el principio de preclusión impediría a la contraria modificar la pretensión a estas alturas del proceso, la Sala constata que en realidad estamos en presencia de un simple error material contenido en la Sentencia de primer grado -subsanable en todo momento- que propició la equivocación de la recurrente al cuantificar su petición revocatoria; lo importante es que desde un punto de vista sustantivo se combatió la condena impuesta por un concepto determinado y la contraria tuvo ocasión de defenderse en debida forma, siendo irrelevante a estos efectos la cuantificación errónea de la suma a deducir.

Sentado lo anterior, partiendo de la amplia soberanía que tenían las partes para modificar los pactos contenidos en el contrato de 17/2/11 que las unía, sin quedar constreñidas por su actuación precedente y necesidad de cumplimentar formalidad alguna para su validez y eficacia ( arts. 1.279 CCivil y 51.I CCom .), a juicio de la Sala la existencia de este acuerdo modificativo del objeto negocial -servicios y precio- durante el período temporal a que hicimos referencia -enero 12 a mayo 13- nos parece debidamente acreditado y por ello plenamente vinculante para las contratantes por no ser contrario ni a las leyes ni a la moral ni al orden público, únicos límites al principio capital de autonomía privada de la voluntad ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.203.1 º y 1.255 CCivil y 50 CCom .): 1º.- Es indicativo de la existencia de ese pacto novatorio, expuesto en el último párrafo de la página 33 de la demanda, el hecho de que NOVAFARM, en atención a i) la significativa disminución del volumen de negocio sufrido por ROTTAPHARM en los años 2.010 y 2.011 (dictamen pericial al folio 900) y ii) la previa década de fructíferas relaciones comerciales con la anterior y su causante, librara las facturas por sus servicios durante esas mensualidades -enero de 2.012 a mayo de 2.013- reduciendo las tarifas fijadas en el contrato originario sin realizar salvedad alguna en ellas sobre su provisionalidad y carácter claudicante (documento 25 de la demanda).

2º.- A partir de este acto de NOVAFARM, de suficiente e inequívoca entidad para definir el ámbito obligacional convenido con la contraparte, dicha mercantil no demostró de manera clara y terminante que esa facturación -ya abonada- debiera ser objeto de revisión -para aplicar los precios del contrato de 17/2/11- en caso de no fructificar las negociaciones entabladas entre las partes para ajustar las condiciones objetivas - precio y servicios- anteriores: a.- la sra. Isabel de ROTTAPHARM se refirió en sus comunicaciones electrónicas de junio de 2.013 a la vuelta al contrato originario en un aspecto muy concreto de la relación, el del espacio de almacenamiento en exclusiva para dicha empresa en las instalaciones de NOVAFARM (folios 366 y 368), pero no al precio previamente facturado por esta entidad como lo confirmaría su correo de 25/10/13 (folios 401/402) y su declaración testifical (15m.:34s. y 43m.:41s. vídeo nº 2).

b.- precisamente esos correos, en combinación con los remitidos por la sra. Lázaro de NOVAFARM en ese mismo mes de julio y su respectiva testifical practicada en el juicio nos permite concluir que las partes, de buena fe y por la dilatada relación previa, abrieron un paréntesis temporal durante el cual el precio a pagar por ROTTAPHARM se reducía como contrapartida a la disminución por NOVAFARM del volumen de actividad de 'picking' (preparación de pedidos) y almacenamiento de los productos de la primera en exclusiva -por la bajada de actividad (sra. Isabel 36m.:59s. vídeo nº 2 y sr. Lucio 8m.:19s. vídeo nº 3)- y de ahí que en el mes de julio de 2.013 se hallaran mercancías de terceros en las instalaciones reservadas a la apelante (documento 16 de la contestación a la demanda y testifical sra. Lázaro 20m.:20s. vídeo nº 3) y que ésta dijera que 'necesitábamos el dinero aunque fuera inferior' al pactado (28m.:15s. vídeo 3) sin hacer mención a que esa rebaja del precio fuera una simple espera que después permitiera a NOVAFARM librar facturas complementarias por el precio inicialmente estipulado; de hecho, la situación que propició esa rebaja, la disminución de pedidos de ROTTAPHARM -y por ende de actividad para NOVAFARM- no revirtió.

En definitiva, pretender a posteriori revisar el precio facturado por los servicios prestados entre enero del año 2.012 y mayo del 2.013 -otra cosa es a partir del mes de junio de 2.013 cuando la sra. Isabel expresamente exige disponer del mismo volumen de almacenamiento (folio 368)-, supone una vulneración por parte de NOVAFARM de un compromiso asumido frente a la contraparte plenamente válido y eficaz.

Segundo motivo de ROTTAPHARM S.L.U. y primero de NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A. : error en la valoración de la prueba obrante en la causa sobre la existencia y cuantificación del lucro cesante padecido por la actora consecuencia de la resolución del contrato por la interpelada.

Indiscutido está a nuestro juicio que a) ROTTAPHARM resolvió en fecha 6/2/14 el contrato de 17/2/11 sin respetar el plazo de preaviso previsto en él y sin que concurriera un incumplimiento imputable a NOVAFARM que pudiera justificar esa actuación, nada se alega en contra de la Sentencia de primer grado sobre el particular en el escrito de interposición del recurso de la interpelada por lo que debe considerarse consentida en este punto ( SsTS 481/10, de 25/11 , 532/13, de 19/9 y 124/18, de 7/3 ) y b) que conforme a los arts. 1.101, 1.106 y 1.124 CCivil, y jurisprudencia que los interpreta, ello genera, en principio, el derecho de NOVAFARM a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos en la doble vertiente de: a) el daño emergente en forma de inversiones no amortizadas o gastos directos por el fin abrupto del contrato (p.ej. indemnización a trabajadores despedidos), a los que ninguna referencia se hace en el recurso de la actora y que carecen de toda cuantificación pericial y b) la ganancia dejada de obtener a la que sí se refiere NOVAFARM en su recurso (alegación 2ª), sin que exista previsión alguna sobre el montante de esta partida indemnizatoria en el referido contrato ( art. 1.152 CCivil) ni en la Ley por lo que será un elemento a demostrar de manera cumplida por la reclamante durante la fase declarativa del proceso ( art. 219 LECivil y STS 712/2014 ).

El debate en la alzada se centra en determinar: a) si la parte actora, conforme al art. 217.2 LECivil , consiguió acreditar el padecimiento de un daño patrimonial, en forma de lucro cesante, por la injustificada ruptura del vínculo negocial -cosa que niega ROTTAPHARM en su recurso, con carácter principal- y b) la cuantía exacta de la indemnización de ese perjuicio: frente a los 331.994,56€ fijados por el Juzgado, ROTTAPHARM, de manera subsidiaria, pretendió su reducción a 311.983,45€ en atención al respeto parcial del plazo de preaviso y NOVAFARM por el contrario postuló en su recurso el incremento de la condena impuesta a la anterior hasta alcanzar la cantidad inicialmente reclamada por ese concepto (1.106.648,56€).

Atendido que las partes han traído a la alzada todo el debate sobre el lucro cesante, revisada la causa con plena soberanía por el carácter ordinario del presente recurso de apelación ( arts. 456.1 y 465.5 LECivil , STC 212/2000 de 18/9 y SsTS 714/2016 de 29/2011, 384 y 329 de 2.018 de 21/6 y 30/5), considera la Sala que la razón asiste a ROTTAPHARM. Para alcanzar esta conclusión debemos recordar que: a) según Sentencia del Tribunal Supremo nº 13/2016 de 01/02 , con cita de la de 29/12/00 , 'la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas, que no han de ser dudosas y contingentes... No basta la simple probabilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto...' y b) según Sentencias del Alto Tribunal 484/18, de 11/9 y 569/13, de 08/10 , con cita de las resoluciones 175/2009, de 16 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo y 662/2012, de 12 de noviembre el concepto indemnizatorio a que hace referencia el art. 1.106 CC se configura, no como una pérdida de facturación o volumen de negocio como consecuencia del abrupto final del contrato, sino como 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria'.

Partiendo de las anteriores premisas observamos que NOVAFARM equipara la indemnización por el incumplimiento de la contraria, el lucro cesante padecido por el final anticipado del contrato según es de ver en la alegación 2ª de su recurso, con el importe de la facturación anual prevista con ROTTAPHARM, IVA incluido, dato indiscutible a la vista de las tarifas contenidas en el contrato (sra. Natalia 2m.:15s. vídeo nº 4).

Ahora bien, tal como pone de manifiesto la pericial de la contraparte (aclaración sr. Pio , 19m.:44 s.

vídeo nº 4), con esa forma de proceder olvida la reclamante que el vínculo negocial feneció el 22/2/14 y que por tanto ninguna prestación debe realizar a favor de la anterior a partir de esa fecha lo que implica que desde entonces: - ya no soportó en sus cuentas ningún coste empresarial para sufragar los medios personales y materiales antes destinados al cumplimiento de sus obligaciones (almacenaje y logística) y - no solo eso sino que además pudo destinar sus activos productivos a otros clientes, con el consiguiente beneficio.

En definitiva, el beneficio neto que NOVAFARM hubiera obtenido con el desarrollo del contrato durante la anualidad frustrada por decisión de la contraria -dato fácilmente cognoscible por medio de la correspondiente pericial económica evaluando los ingresos y el coste de obtención- es el que nos hubiera permitido liquidar la indemnización del lucro cesante padecido según la jurisprudencia arriba señalada. Esa falta de prueba, imputable a quien reclama y que además está en inmejorable posición para su acreditación -poco puede saber ROTTAPHARM sobre el margen de beneficio de NOVAFARM- ha de conducir al rechazo de su pretensión indemnizatoria de ese concepto conforme al art. 217.1 LECivil sin que a nuestro juicio sea riguroso aventurar, como hace el Juzgado en su Sentencia habiendo medios para conocer la cifra exacta, que el beneficio neto que NOVAFARM obtenía en el contrato litigioso ascendía al 30% de la facturación.

IV.- Recapitulación.

Si retomamos lo visto hasta ahora procederá adoptar las siguientes decisiones: a) estimar los dos primeros motivos del recurso de apelación interpuesto por ROTTAPHARM, lo que deja vacío de contenido el tercero arriba enunciado, y revocar en parte la Sentencia contra la que se dirigía absolviéndola de la condena al pago de 163.870,88€ en concepto de regularización de los precios por los servicios prestados por NOVAFARM entre los meses de enero de 2.012 y mayo de 2.013 y 331.994,56€ en concepto de indemnización por lucro cesante y b) consecuentemente rechazar el primer motivo del recurso interpuesto por NOVAFARM, lo que deja sin base el segundo motivo arriba expuesto: excluidos los conceptos y cantidades anteriores es claro que la diferencia entre lo pretendido en el escrito de demanda y lo concedido judicialmente nos sitúa en el ámbito del art. 394.2 LECivil aplicado por la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación del recurso interpuesto por ROTTAPHARM S.L.U. justifica que las costas causadas por su seguimiento no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Por el contrario, la desestimación íntegra del recurso formulado por NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A., unido a la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a dicha entidad ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Tercero.-.- DEPÓSITOS PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación de ROTTAPHARM S.L.U. , conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el depósito constituido le será restituido en su integridad.

Desestimado el recurso de NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A. , conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , dicha apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía superior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.2 º, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que ESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por ROTTAPHARM S.L.U.

yDESESTIMAMOS del mismo modo el formulado por NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A.

contra la Sentencia dictada el 27 de junio de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en los autos de juicio ordinario 1.227/14 y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS en parte dicha resolución y en su lugar ABSOLVEMOS a ROTTAPHARM S.L.U.

del pago de a) 163.870,88€ en concepto de regularización de los precios por los servicios prestados por NOVAFARM entre los meses de enero de 2.012 y mayo de 2.013 y b) 331.994,56€ en concepto de indemnización por lucro cesante , quedando inalterado el resto de su contenido -condena a la interpelada al pago de 151.374,56€, más intereses procesales-, a salvo la rectificación del error material a que hicimos referencia.

2º.- No se imponen a ninguna de las partes las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación interpuesto por ROTTAPHARM S.L.U. a quien le será íntegramente restituido el depósito constituido para recurrir.

3º.- CONDENAMOS a NOVAFARM MANIPULACIONES GENERALES, S.A. al pago de las costas generadas por la tramitación del recurso por ella formulado y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con justificación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.