Sentencia CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 597/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00076/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16203 41 1 2016 0000922
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARANCON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350 /2016
Recurrente: Cecilio , Celso
Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ, ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Recurrido: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SOC. COOP. DE CREDITO
(GLOBALCAJA)
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES POVES GALLARDO
Abogado: MARIO MARTIN RUBIO
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 597/2018.
Juicio Ordinario nº 350/2016.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón.
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.

D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 76/2019
En Cuenca, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 597/2018, los autos de
Juicio Ordinario nº 350/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón, en virtud de
recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio y D. Celso , representados por la Procuradora Sra. Gallego
Sánchez y asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el
ya referido Juzgado, en fecha 26/6/18 , figurando como parte apelada GLOBALCAJA, representada por la
Procuradora Sra. Poves Gallardo y asistida del Letrado Sr. Martín Rubio.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón se dictó Sentencia, en fecha 26/6/18 , cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal: 'SE DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Dña. Alarilla del Pilar Gallego Sánchez, en nombre y representación de Cecilio y Celso , y, en consecuencia, se absuelve a CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S. COOP DE CREDITO de los pedimentos de la demanda, sin expresa condena en costas'.

Segundo.- Que, notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D.

Cecilio y D. Celso se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra por la que se estimara íntegramente la demanda. Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada, quien se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 597/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 12.03.2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes recurrentes se muestran disconformes con la desestimación acordada en primera instancia con relación a la pretensión por ellos ejercitada de nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario y de un posterior acuerdo novatorio, cuya validez fue establecida por la juzgadora de instancia. Considera la parte apelante, contrariamente a lo determinado por la juez a quo, que la citada cláusula y el acuerdo deben ser declarados nulos por abusivos, adoleciendo de falta de transparencia.



SEGUNDO.- En primer lugar, y con relación al acuerdo de novación de 21 de marzo de 2015 suscrito por las partes litigantes, debe indicarse que esta Sala comparte la decisión y los argumentos de la juez a quo en orden a su transparencia y validez, pues de la prueba documental, testifical e interrogatorio de la propia parte demandante practicada en el procedimiento, se desprende que dicho acuerdo fue previamente negociado e incluso fue suscrito bajo asesoramiento jurídico (véase declaración del actor D. Celso a partir del minuto 14'40 de la grabación), existiendo constancia, a través de anotaciones manuscritas de los demandantes y de simulaciones por ellos firmadas, del suministro de la debida información.



TERCERO.- Ahora bien, examinado dicho acuerdo novatorio se constata que, a diferencia de otros suscritos en casos análogos y pese a lo indicado en la propia demanda, no contiene ninguna renuncia a efectuar reclamaciones por la aplicación de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario . No existiendo tal renuncia, no existe impedimento para ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo, como así vienen indicando nuestros Tribunales (véase, por ejemplo, SAP de Cantabria, secc. 4ª, de 13/12/18 ). De hecho, y como señala la SAP de La Rioja de 30/11/18 , algunas Audiencias Provinciales ( Ss.AP de Asturias 9 de febrero de 2.018 y las que en ella se citan, y Pontevedra 7 de abril de 2.017 ), con anterioridad a la Sentencia del TS de 11/04/2018 , habían venido declarando la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acordaban dejar sin efecto determinadas cláusulas, y sin embargo, consideraban que ello no obstaba a que se promoviese la acción de nulidad de las referidas cláusulas con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejaban sin efecto en el contrato privado de novación, estimando la acción de nulidad de la cláusula de que se tratase, con los efectos económicos señalados, aun cuando a la fecha de interposición de la demanda dicha cláusula ya no existiese porque las partes habían convenido dejarla sin efecto.

Efectivamente, no es óbice para la acción de nulidad que la entidad bancaria hubiera dejado de aplicar la cláusula con anterioridad a la interposición de la demanda, pues dicha cláusula desplegó sus efectos durante un largo periodo en el que los demandantes abonaron cantidades derivadas de su aplicación, cuya restitución exige la previa declaración de nulidad de la cláusula, nulidad que ha de valorarse por la propia incorporación al contrato de la estipulación litigiosa y no por su vigencia en un tiempo determinado. Persiste en consecuencia un interés jurídico innegable en el ejercicio de la pretensión.



CUARTO.- Las consideraciones expuestas nos obligan a entrar en el análisis de la procedencia de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de 26/9/07 suscrito entre las partes, expresamente solicitada en el escrito inicial de demanda.

Sostiene en primer término la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, que existió una negociación de la cláusula con la parte demandante que debería impedir que aquélla fuese enjuiciada como una condición general de la contratación. No puede este Tribunal compartir tal planteamiento. La consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

Es cierto que no existe una regla legal específica, a modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 ), es decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de la ley especial que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla. Pero sí existe, sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores, de manera que cuando se pretenda sostener en ese marco que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , señala que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.

Es notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que obligue al cumplimiento de determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia ( sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

La cláusula suelo es una estipulación que opera, principalmente, en beneficio de la entidad financiera (le asegura que no va a dejar de cobrar el interés variable por debajo de un determinado límite), y que al cliente no le favorece, en principio, por lo que es obvio que la iniciativa de su inclusión en los contratos procede de los bancos.

Todas las razones precedentes nos permiten considerar que la cláusula suelo objeto de litigio ha sido predispuesta por la entidad bancaria, que es la que, como indica además la lógica (porque sus principales efectos son pro banco), habría impuesto su inclusión en el contrato.



QUINTO.- En segundo término, alega GLOBALCAJA en su contestación que la cláusula suelo objeto de la litis supera el control de transparencia.

Tampoco dicho alegato puede ser estimado.

Esta Sala ha venido declarando la abusividad por falta de transparencia de la cláusula incluida por la demandada como condición general de la contratación en las escrituras de préstamo hipotecario concedidas sin que se aporte elemento probatorio alguno que permita adoptar una decisión diferente en el presente caso.

Decíamos en la Sentencia de 20 de julio de 2017 (Recurso 117/2017 ), así como en la de 29 de diciembre de 2017 (Recurso 266/2017 ) , en las que era parte la misma entidad crediticia y en relación con la cláusula suelo, que una vez acreditada la condición de consumidor del prestatario y de condición general de la cláusula, pesaba sobre la parte apelante demostrar, entre otras cuestiones, que el alcance de la citada cláusula formó parte de las negociaciones previas; que se proporcionaron en la fase precontractual cuadros de amortización con distintos escenarios que hubieran permitido a los apelantes tener un alcance de los efectos de la referida cláusula; que se informó debidamente sobre el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, así como sobre la evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo. (...) Como tuvo oportunidad esta misma Audiencia Provincial de pronunciarse en un caso similar (sentencia nº 198/2016 de 15 de noviembre) de la prueba practicada no queda suficientemente acreditado que se cumpliera un proceso informativo suficientemente garantista exigido ya que no se ha aportado por la entidad bancaria prueba fehaciente al respecto (cuadros de amortización con distintos escenarios, el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo, etc.). En definitiva, no se tiene constancia de que los demandantes alcanzaran un conocimiento cierto de los riesgos que experimentaba por la incorporación en el préstamo hipotecario de la cláusula suelo. Por todo ello, el motivo del recurso relativo al cumplimiento de la obligación de transparencia debe ser desestimado, siendo claro su carácter abusivo lo que determina su nulidad por suponer un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos; basta ver cómo el límite inferior opera siempre, sin tenga virtualidad alguna el límite superior, lo que excluye un reparto real y equilibrado del riesgo de variación del interés, quebrantando la reciprocidad exigible.

En el caso de la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. Este déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado.

En el presente caso, ni tan siquiera consta firmada la oferta vinculante y la lectura de la escritura por parte del Notario es insuficiente como de manera generalizada han mantenido nuestros Tribunales.

Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de noviembre de 2017 , 'cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental'. En cuanto a la solicitud de préstamo, el hecho de que venga suscrita por el prestatario y en ella consten unos añadidos manuscritos con letra minúscula sobre el tipo de interés, no garantiza en modo alguno el plus de información exigible.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina la estimación parcial de la demanda sin que proceda, por tanto, expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394.2 y 398.2 LEC ).

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Sánchez, en nombre y representación de D. Cecilio y D. Celso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tarancón, en autos de Procedimiento Ordinario 350/16, de fecha 26 de junio de 2018, y en consecuencia SE REVOCA dicha RESOLUCIÓN y SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA, y en su virtud se declara: a) La nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo suscrito entre las partes en cuanto a la limitación del tipo de interés al 3'75%.

b) En consecuencia, la retroactividad de los efectos de dicha nulidad desde la suscripción del préstamo.

c) Condenando a que la entidad bancaria demandada proceda a la devolución de aquellas cantidades percibidas indebidamente por aplicación de la indicada cláusula desde la firma de la hipoteca hasta el 21 de marzo de 2015, fecha del acuerdo de novación, cantidad que habrá de ser calculada en ejecución de Sentencia, así como a reintegrar los intereses correspondientes a dichas cantidades indebidamente cobradas.

d) Se desestima la demanda en cuanto al pedimento B del suplico relativo al acuerdo de novación de 21 de marzo de 2015.

e) No se efectúa expresa declaración sobre las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.