Sentencia CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 89/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0007883
Recurso de Apelación 89/2018
Autos Nº: 855/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Noemi
Procuradora: DOÑA PALOMA BRIONES TORRALBA
Apelado-demandado: DON Vicente
Procuradora: DOÑA OLGA LÓPEZ MIRAYO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 855/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Noemi , representada por la Procuradora Doña Paloma
Briones Torralba.
De la otra, como apelado-demandado Don Vicente , representado por la Procuradora Doña Olga López
Mirayo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia interpuesta por Noemi , frente a Vicente , manteniendo íntegramente las aprobadas en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 28 de enero de 2014 .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Noemi , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Vicente , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estime la demanda en lo tocante a la reducción de alimentos, solicitando el cambio de uso de la vivienda atribuyéndoselo a la recurrente y que el hijo informe a la madre de su situación personal, laboral y académica y se alega entre otras razones que si ha quedado acreditado una modificación sustancial de las circunstancias desde la sentencia de la AP de 28 de enero de 2014 dado que el hijo es mayor de edad y la recurrente se encuentra de baja percibiendo 766,33 euros al mes por incapacidad y recuerda los ingresos del apelado de 1375 euros al mes y menciona su gasto de alquiler de 450 euros teniendo que pagar la pensión de 120 euros al mes y los préstamos solicitados .

Explica que es el interés más necesitado de protección reseñando las 48 faltas de asistencia y el cambio a un curso de tenis .

Por su parte don Vicente pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que los ingresos de la apelante no han variado sustancialmente y que solo el hijo ha cumplido la mayoría de edad aun cuando carece de ingresos y continua con su formación en enseñanzas deportivas de grado medio .

Argumenta que cuando se termine la baja el salario será superior y que la pensión es mínima señalando que los ingresos son de 797,32 euros al mes por 14 pagas. Añade que recibe además 300 euros y cobra otros 300 cantidades solo para ella porque el padre se ocupa de todos los gastos relacionados con su hijo y la vivienda.



SEGUNDO.- Se pretende la reducción de la pensión de alimentos, la modificación de la medida de atribución del uso de la vivienda y se insta que el hijo informe a la madre de su situación personal, laboral y académica.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, uso de la vivienda y solicitud de información académica y laboral del hijo, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos que se dirán - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 14 de febrero de 2012 que fue revocada parcialmente por este mismo Tribunal en sentencia de 28 de enero de 2014 y que fijó una pensión alimenticia de 120 euros mensuales para el hijo asignando el uso del domicilio familiar al padre y menor .

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, - en los términos y condiciones que se indicarán - transcurridos unos dos años desde aquel entonces, por cuanto el hijo entonces menor, es ya durante la tramitación de los autos mayor de edad, - dice el apelado ' el hijo que tiene 20 años continúa con su formación '- lo que comporta una modificación sustancial en lo que concierne al uso de la vivienda en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo .

En efecto, ya la sentencia de 5 de septiembre de 2001 argumentó : ' 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección.' Y consiguientemente fijó como doctrina jurisprudencial que: ' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.

En vista de ello constando que la interesada admite ingresos de 766,33 euros al mes - temporalmente, habida cuenta que se encuentra de baja - y atribuye al apelado 1375 euros mensuales , explicando en el recurso 'según nóminas aportadas' , la Sala estima ha de revocada la sentencia apelada , dejando sin efecto aquella atribución del uso de la vivienda a padre e hijo , y estableciendo un uso alternativo de la misma por períodos anuales comenzando por la recurrente - en atención a su situación personal - otorgando al Sr.

Vicente un período para que abandone la vivienda, de manera que la Sra. Noemi entrará en el domicilio a partir del 1 de mayo de 2019 permaneciendo en el mismo durante un año, y transcurrido el cual entrará en la vivienda don Vicente para ocuparla durante el año siguiente , y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien común.

Se revoca en este punto la sentencia recurrida.

En lo que concierne a la pensión alimenticia es claro que no puede estimarse cambio sustancial la situación actual de la recurrente quien reúne los recursos que ya se han indicado y ello porque, además, aquella situación de baja es de carácter temporal - más o menos o prolongada - y porque, fundamentalmente , en la referida sentencia de la AP se razonó que tenía ' las percepciones salariales derivadas de su actividad laboral, que alcanzan la suma neta de 818,09 euros al mes , más otros 142,15 euros brutos correspondientes a la prorrata de las pagas extraordinarias .' y allí ya se seguía argumentando 'A tenor de lo acordado en el anterior procedimiento de divorcio, dicha litigante ha de hacer frente a la mitad del préstamo hipotecarios que grava la vivienda familiar, por importe de unos 161 euros al mes, amén de sufragar su alojamiento fuera del domicilio familiar, lo que a tenor del documento aportado con su escrito de formalización del recurso, supone un desembolso de unos 500 euros al mes , a los que habrán de agregarse los derivados suministros del inmueble y los de su propia manutención'.

Es decir, entre el numerario que percibe en la actualidad y los recursos con los que contaba entonces doña Noemi apenas existe un cambio sustancial en los términos que requiere la doctrina jurisprudencial y respecto de las cargas y obligaciones que asume la interesada , es claro, que ya se tuvieron en cuenta , se sopesaron y lo que es más importante determinaron por ello la reducción de la pensión alimenticia fijando por lo tanto un importe que se encuentra en los márgenes del llamado mínimo vital, según doctrina jurisprudencial del TS.

En efecto, la sentencia de 27 septiembre de 2017 del Alto Tribunal dice: '..la STS de 22 de julio de 2015, Rec. 737/2015 , en el que se casa la sentencia dictada en la que se omitió el pronunciamientos sobre alimentos a menores por hallarse el demandado en paradero desconocido, al menos en cuanto al denominado mínimo vital , y determina: ' Lo normal será fijar siempre ensupuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindiblespara la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo ytemporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que seasu origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gransacrificio del progenitor alimentante', y añade: 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 delC. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en baseal principio de proporcionalidad. Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los interesesdel rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señalael Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución )'.' Por ello procede desestimar este motivo del recurso.

Resta por examinar la pretensión relativa a la obligación del hijo de informar a la madre de su situación personal, laboral y académica lo que ciertamente en atención a cuanto se regula en el artículo 152 del Código civil en lo que se refiere a las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos ha de ser atendido.

En efecto, la madre obligada al pago de la pensión alimenticia del hijo , beneficiado por los mismos, tiene interés legítimo en verificar el aprovechamiento académico de Celestino y por descontando conocer su efectiva incorporación al mercado laboral y la fecha de la misma.

Por ello, se establece la obligación del hijo de remitir a la madre, al finalizar el curso , los datos , resultados , rendimiento y, en definitiva, evaluación académica de sus estudios así como la obligación semestral - o antes, cuando se produzca su entrada al mercado de trabajo- de presentar la documentación correspondiente que acredite su situación laboral aportando , por ello, el informe de vida laboral.

Se revoca , en este punto, la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Noemi contra la Sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 855/16, entre dicha litigante y Don Vicente , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda a padre e hijo , y se establece un uso alternativo de la misma por períodos anuales comenzando por la ahora recurrente , otorgando al Sr. Vicente un período para que abandone la vivienda, de manera que la Sra. Noemi entrará en el domicilio a partir del 1 de mayo de 2019 permaneciendo en el mismo durante un año, y transcurrido el cual entrará en la vivienda don Vicente para ocuparla durante el año siguiente , y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien común.

Se establece la obligación del hijo de remitir a la madre, al finalizar cada curso , los datos , resultados , y en definitiva, información de la evaluación académica de sus estudios así como la obligación semestral - o antes, cuando se produzca su entrada al mercado de trabajo , si ello sucediere previamente- de presentar ante el Juzgado de instancia la documentación correspondiente que acredite su situación laboral aportando , por ello, el informe de vida laboral.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0089-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe